غرض از درج شرط در ضمن عقد ایجاد آن به نفع مشروط له است و طرف معامله باید قدرت انجام آن را در اختیار داشته باشد و همچنین تحقق شرط باید در خارج قابل تصور باشد. مثال: مشتری می‌گوید که من این باغ را می خرم به شرطی که درختانش میوه دهد. با اینکه ایجاد مقدمات با طرف معامله است ولی میوه دادن در اختیار او نیست (بلکه در حیطه قدرت الهی است). در حالی که موضوع شرط محیا کردن مقدمات نبود بلکه میوه دادن درختان بوده که در اختیار او نیست تحقق موضوع شرط در قدرت مشروط علیه نیست پس مقدور نبودن عمل به چنین شرطی به معنای خارج بودن از توان طرف معامله (مشروط علیه) است. (مرادی، ۱۳۸۴،ص۳۴)

شروط غیرمقدور در قانون مدنی، تحت عنوان شرط غیرمقدور به معنی عدم امکان ایفای تعهد، شرط بی‌فایده یعنی عدم هدف عقلایی و شرط نامشروع یعنی مخالفت با قواعداند حقوقی، اخلاق و نظم عمومی معرّفی شده علاوه بر آن از شرط خلاف مقتضای ذات عقد و شرط مجهولی که باعث جهل به عوضین شود نام برده شده است تأثیر این دربارهشروط بر عقد، بین فقها اتّفاق نظر وجود ندارد. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۷۹)

۱-۲-۱-۲-۳- شرط بدون نفع و فایده

غرض اصلی از اندراج شرط ضمن قرارداد و تعلق التزام به آن، اجرای تعهد مشروط است، ‌بنابرین‏ اگر شرطی که در ضمن عقد گنجانیده شده است واجد نفع و فایده عقلایی برای مشروط له یا ثالث نباشد و درج آن در ضمن قراراد، مقصود معقولی را به دنبال نداشته باشد، لغو و بیهوده بوده و التزام به آن نیز امری لغو است. قانون مدنی به شرح بند ۲ ماده ۲۳۲ ، شرطی را که در آن نفع و فایده ای نباشد در زمره شروط باطل احصاء ‌کرده‌است. اغلب فقهای امامیه نیز وجود غرض عقلایی را از جمله شرایط صحت شرط دانسته اند و شرطی را که موضوع آن نزد عقلاء، فایده ای نداشته باشد، باطل شمرده اند. (دارینی، ۱۳۷۷،ص ۲۲) برای مثال، چنانچه در ضمن عقد بیع شرط شود که مبیع با تراوزی معمولی معینی توزین شود، شرط واجد سودی برای مشروط له نبوده و باید قائل به بطلان آن شد. برخی از فقهاء نیز تعلق غرض عقلانی به شرط را از جمله شرایط تحقق آن به حساب آورده اند و معتقدند که شرط لغو و بی فایده اساساً تحقق نمی یابد که بحث از صحت و بطلان آن به میان آید. تشخیص نفع و فایده بر عهده عقل سلیم است. (انصاری، ۱۴۱۰ق،ص۳۹) از جمله این شروط می توان به تامین یک تن بال مگس برای زوجه یا تعیین تعداد موهای سر زوج اشاره کرد. علم یا عدم علم یکی از طرفین بر عدم وجود نفع و فایده عقلایی شرط، تاثیری در صحت یا بطلان شرط نمی گذارد. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۹۵)

۱-۲-۱-۲-۴- شرط نامشروع

امر حرام را شرع ممنوع ‌کرده‌است ‌بنابرین‏ چنانچه شرطی با شریعت مخالف باشد باطل خواهد بود و اگر چنین شرطی در ضمن عقدی مندرج گردد به شرط توجهی نمی شود (الممنوع شرعا کالممنوع عقلا).

‌بنابرین‏ اشتراط بر اعمال حلال صحیح و اشتراط بر اعمالی که غیر مشروع است، باطل می‏ باشد. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۳۰)

با توجه به اصل آزادی قراردادها متعاقدین در روابط میان خود انواع قراردادها را می‌توانند اعمال کنند و هر گونه تعهداتی را که به نفع و یا به ضرر خود می‌توانند ذکر کنند ذکر این نکته لازم است که این نوع تعهدات باید مشروع باشد زیرا بطلان تعهد نامشروع امری مسلم و محرز است. شرط نیز گفتیم که تابع عقد است و ماهیت مستقل ندارد بلکه وابسته به عقد می‌باشد و اگر مخالف شرع باشد حکم به بطلان آن می شود. برخی از فقهای امامیه عدم مخالفت شرط با کتاب وسنت، و عدم تحلیل حرام و تحریم حلال توسط شرط را از شرایط صحت شرط عنوان کرده‌اند و چنانچه شرط با این دو مورد مخالفت کند باطل بوده و در زمره شروط باطل ذکر می شود. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۱۰۰)

فقهای امامیه در بطلان شرطی که خلاف کتاب و سنت باشد و شرطی که حرامی را حلال و یا حلالی را حرام کند متفق القولند و حکم به بطلان چنین شروطی می‌دهند، پس لازمه وفاداری به تعهدات و شروط، مشروع بودن آن ها است. چیزی که انجام آن غیرمشروع است در عالم حقوق انجامش غیرمقدور است. چیزی را که قانون حمایت از آن کند حق محسوب نمی شود.

نکته اول: مسئله ای اینجا مطرح می شود این که وقتی شارع درباره شرطی نظر نداده یعنی وجوب و یا ترک آن را بیان نکرده در این صورت متعاقدین دلیلی برای عدم اشتراط ندارند و می ‏توانند به آن اشتراط کنند و در این صورت انجام شرط لازم الوفا می شود چون دلیلی وجود ندارد که نامشروع بودن آن ها را نشان دهد.

نکته دوم: نکته دیگر این که شرط نامشروع را نباید با شرطی که جهت آن نامشروع است اشتباه گرفت. شرط نامشروع باطل است چون خود شرط مخالف قانون و شرع واقع می شود و به خاطر این اختلاف حکم به بطلان آن می شود در حالی که شرطی که جهت آن نامشروع است شرط صحیحی است چرا که فقط هدف و انگیزه انجام شرط نامشروع بوده است و این ربطی به شرط و شرایط صحت عقد ندارد چون دلیلی برای بطلان نیست حتی ممکن است موضوع شرط امری جایز باشد. مثال: ضمن فروش یک باب مغازه بر خریدار شرط می شود که در مغازه کالاهای برقی به فروش برسد و عنوان شود که فروش کالاها به جهت نا مرغوب جلوه دادن کالای مغازه همسایه باشد این شرط را نمی توان باطل دانست زیرا موضوع شرط فروش کالای برقی است که چنین شرطی نامشروع نیست. تنها جهت این معامله (ضرر زدن به همسایه) نامشروع است. از بسط دادن ‌به این موضوع صرفنظر می‌کنیم چرا که در حیطه بحث ما نیست. (تاج آبادی، ۱۳۹۰،ص ۴۹)

نکته سوم: وقتی که طرفین به نامشروع بودن شرطی آگاه باشند شرط باطل است و برای مشروط له حقی وجود ندارد چون آگاه به بطلان شرط بوده است ولی چنانچه هنگام درج شرط نامشروع در ضمن عقد جاهل به نامشروع بودن شرط باشد در این صورت حق خیار فسخ برای مشروط له ثابت می شود و حق خیار فسخ به عنوان جبران خسارت ناشی از بطلان شرط به مشروط له واگذار می شود. (عباسی، ۱۳۹۱، ص۲۱۴)

۱-۲-۱-۲-۵-مصادیق شرط نامشروع در ضمن عقد نکاح

۱-۲-۱-۲-۵-۱- شرط خیار