بدیهی است که این عقد به این جهت که ارکان عقد وقف محقق نشده و حبس مال و تسبیل منافع برای همیشه برقرار نگردیده است و شخصیت حقوقی مستقل را نمی توان بر آن مفروض دانست، عقد وقف تلقی نمیگردد، حتی اگر وقفنامه نیز برای آن نوشته باشد. به هر حال تشخیص نوع عقد از قواعدی است که بر آن حاکم می‌باشد و نیت و اعمالی که طرفین در ماهیت آن عقود داشته اند، نه عنوانی که اختیار کرده اند و در عقد وقف قواعد معینی وجود دارد که اگر رعایت نشود به تحقیق آن عقد محقق نشده است. به هر حال به موجب اصلی که ماده۱۰ قانون مدنی پذیرفته است اشخاص الزامی ندارند که معاملات خود را به صورت‌های معینی که در قوانین پیش‌بینی شده است در آورند، قراردادهای خصوصی به هر شکل و صورتی که بسته شود، تابع قواعد کلی عقود و معاملات است و از این حیث امتیازی بین عقود معین و سایر قراردادها وجود ندارد.[۳۶] بنابرین تقسیم عقود به معین و نامعین تنها از این حیث است که عقود مذکور دارای عنوان و احکام و شرایط خاصی در قانون و شرع می‌باشد یا خیر؟ و چنانچه جزء عقود معین است شرایط و احکام آن عقد چیست تا در انعقاد آن و تشخیص آن دچار اشتباه نگردیم.
لذا در پایان در تعریف عقد معین باید گفت: عقدی است که در قانون عنوان معین دارد و قانون‌گذار به لحاظ اهمیت و کثرت استعمال در عرف، شرایط و آثار آن را معین کرده‌است.[۳۷]و عقد وقف نیز عقدی است که قانون‌گذار با عنوان مستقل و معین به آن پرداخته و شرایط صحت انعقاد و تشخیص و تمیز آن را از دیگر عقود مختص کرده‌است که به تفسیر به این شرایط خواهیم پرداخت.
و اما در شرع در خصوص عقود معین به تفصیل به تعریف پرداخت نشده است، اما در خصوص برخی از عقود مانند بیع، قرض و وقف، به شرایط خاص انعقاد و احکام اختصاصی آن خارج از قواعد عمومی معاملات پرداخته شده است که این اختصاصات خود گواه بر این است که فقه نیز با معین نمودن و تمیز این عقود از هم خواسته است تا قواعدی مختص به یک سری از عقود و معاملات و ایقاعات معین نماید. بدیهی است فقط با این شرایط میتوانیم عقد را صحیح بدانیم که عقد وقف نیز در فقه اسلامی دارای شرایط خاص و قواعد معینی است که به آن خواهیم پرداخت.
بند دوم: عقد وقف از عقود لازم است
قانون مدنی در تعریف عقد لازم و جایز بیان میدارد: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معینه.»[۳۸]
و عقد جایزآن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند[۳۹] و البته بعضی مستنبط از ماده۲۱۹ قانون مدنی که بیان میدارد : «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». اصل لزوم قراردادها را برداشت مینمایند و بر این عقیده هستند که اصل در قواعد عمومی قراردادها بر لزوم می‌باشد.[۴۰]و در تعریف آن گفتهاند عقدی است که صرف نظر از خیار نتوان آن را فسخ نمود و خیاری بودن عقد مانع لزوم آن نیست.
عقد وقف از جمله عقود لازم است و پس از انعقاد آن به صحت، هیچ یک از طرفین عقد، حق بر هم زدن آن را ندارند، اما نکته بسیار مهم در عقود لازم این است که طرفین عقد می توانند با توافق هر دو طرف، عقد را اقاله نمایند. سوالی که در خصوص عقد وقف مطرح میگردد این است که آیا پس از عقد وقف و تسلیم آن می‌توان عقد را با توافق طرفین اقاله نمود؟ در تمثیل این سوال اینگونه مطرح می‌شود که ، چنانچه واقف مورد را برای اولاد ذکور خود نسلاً بعد از نسل وقف نماید آیا می تواند با توافق اولاد ذکور و مثلاً یکسال پس از انعقاد عقد وقف آن را اقاله نماید؟
در این جاست که فایده بحث در خصوص تشخیص عقد معین یا غیر معین بودن وقف مشخص میگردد و میبایست به قوانین خاص وقف مراجعه نمود.
در تعریف قانون و فقه بیان نمودیم که عقد وقف عبارت است از اینکه: عین مال حبس گردد و منافع آن تسبیل شود. پس در این عقد معین می‌توان گفت عین مال حبس گردیده و دیگر خود واقف هم نمیتواند در آزاد نمودن این حبس نقش داشته باشد و در اصل با تشکیل عقد وقف، موقوفه شخصیت مستقلی پیدا می‌کند، جدا از شخصیت واقف و موقوف علیهم، حبس عین جدا ساختن ملک(فک ملک) از دارایی مالک و مصون داشتن آن از نقل و انتقال می‌باشد و حبس عین باید دائمی باشد نه موقت، هر چند که پس از مدتی هدف وقف منتفی شود.[۴۱] و در قوانین خاص در عقد معین وقف در این خصوص به تصریح بیان می‌شود مال موقوفه خود شخصیت حقوقی مییابد و به واقف یا موقوف علیهم تعلق ندارد.[۴۲]پس بنابرین دلایل اشاره شده و در جمع بندی آن می‌توان گفت: چنانچه عقد وقف به صحت منعقد گردد، نه تنها عقد لازم می‌باشد بلکه حتی قابل اقاله نیز نخواهد بود و واقف حتی با توافق موقوف علیهم حق هیچگونه دخل و تصرف در عقد وقف و یا تغییری در موقوف علیهم ندارد، در تأیید این سخن به بیان ماده۶۱ قانون مدنی که به صراحت به لزوم عقد وقف اشاره کرده‌است بسنده کرده و به کمک این بحث به مباحث بعدی خواهیم پرداخت.
قانون مدنی در این ماده بیان میدارد: وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمیتواند از آن رجوع کند یا در آن تغییر بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آن ها شریک کند یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده باشد بعد از آن متولی قرار دهد. پس همان گونه که در ماده قبل بیان شد یکی از شرایط لزوم عقد وقف، قبض است و در صورتی که قبض محقق نگردیده باشد عقد وقف لازم نیست و قبض طبقه اول از موقوف علیهم در اوقاف خاصه و قبض حاکم در اوقاف عامه کفایت در لزوم عقد وقف می نماید و هر نوع عملی که موقوف علیهم یا حاکم در موقوفه انجام دهند که دلالت بر قبض موقوفه نماید برای آن کافی است و می‌توان گفت قبض انجام گرفته و عقد لازم است.
اما در مواردی که صیغه عقد وقف جاری شده و همه چیز حکایت از نیت واقف بر وقف داشته اما قبض صورت نگرفته است می‌توان گفت عقد محقق نگردیده و لزوم ندارد و چنانچه واقف قبل از آنکه قبض دهد فوت کند ورثه می توانند قبض دهند و وقف لازم گردد یا از وقف مال انصراف دهند و در جایی که شخص در معرض موت وصیت به وقف و ثلث کرده و قبض نیز داده و وصیت کرده که بعد از فوت او وقف کنند در اینجا وقف از ثلث است نه از اصل مال زیرا وصیت محسوب میگردد.[۴۳]
