اولاً – ‌در مورد اطلاقات مختص به نکاح، این اطلاقات در مقام اصل حلیت نکاح وارد نشده اند تا به اطلاق آن ها در عدم شرطیت لفظ تمسک شود و این اطلاقات بعضی در مقام ترغیب و تشویق به ازدواج، یا در بیان اقسام نکاح و یا در مقام حل مشکل غلامان و کنیزان بی همسر، یا تشریع تعدد زوجات، یا تمیز زنان محللات از محرمات وارد شده است، بنا براین می توان گفت که؛ این اطلاقات در مقام اصل مشروعیت نکاح نیستند تا گفته شود که نکاح معاطاتی نیز نوعی از نکاح و مشمول اصل حلیت است . ( حسینی ادیانی ، ۱۳۸۲ : ۱۱۹ )

ثانیاًً – در مقام استناد آن گروه از افرادی که با استناد به آیه یکم سوره مائده و آیه سی و چهارم سوره اسراء که گفته اند : در این دو آیه خداوند سبحان بر لزوم پایبندی به عقد و عهد ، فرمان داده است، و کلمه عقود جمع عقد و مُحلی به الف و لام است و به همین دلیل این کلمه عام و شامل هر توافقی که عنوان عقد بر آن صادق باشد، می شود، اعم از عقودی که بین مردم جریان دارد، مانند عقد بیع و نکاح و … یا عهدی که اشخاص با خود می بندند و مثلاً سوگند می خورند که فلان کار را بکنند یا نکنند . همچنین کلمه عقد در این آیه مطلق و بدون قید است که در شکل گیری عقد و عهد ضرورت دارد و این تراضی برای ایجاد یک اثر حقوقی و اعلام آن به وسیله های ممکن اعم از لفظ، اشاره، نوشته و غیره است، ‌بنابرین‏ عقد معاطاتی نیز لازم الوفا است و در این مورد بین بیع و نکاح و سایر عقود فرقی وجود ندارد ( سیدی بنابی ، ۱۳۹۰ : ۹۹ ) ؛ می توان ایراد نمود و گفت : عموماتی چون اوفوا بالعقود، در مرحله پس از وقوع عقد و صحت آن جاری می شود؛ زیرا آیه در مقام بیان حکم تکلیفی وجوب وفا نسبت به عقودی است که شرایط صحت عقد را دارا هستند ( گرجی ، ۱۳۹۰ : ۱۹ و ۲۰ ) ، یعنی به بیع صحیح یا نکاح صحیح وفا کنید و آن را بهم نزنید، نه در بیان حکم وضعی، یعنی حکم به صحت بیع یا نکاحی که شک در صحت آن داریم و از آنجایی که عرفاً بر دادو ستد فِعلی ( معاطات )، بیع صدق می‌کند، و اگر شک کردیم که شارع چیزی بیشتر از نظر عرف در آن معتبر دانسته، تا زمانی که دلیلی بر اعتبار امر زاید در دست نباشد، به اطلاق « احل الله البیع » تمسک نموده و حکم به بیع و صحت آن می شود ، سپس برای لزوم آن به افو بالعقود تمسک می‌کنیم . اما در نکاح معاطاتی، بر فرض اگر عرف آن را نکاح بداند، شرعاً دلیل عامی بر نکاح بودن آن نداریم تا برای لزوم آن به افوا بالعقود تمسک شود . در نتیجه، اطلاق عقد بر نکاح معاطاتی، مورد شک است و تمسک به « افوا » ‌در مورد آن تمسک به دلیل در شبهه موضوعیه دلیل است و هیچ یک از اصولیان آن را جایز نمی داند . ( حسینی ادیانی ، ۱۳۸۲ : ۱۱۹ )

۳-۲-۱-۱-۲- روایات

پیروان نکاح معاطاتی ،برای اثبات صحت آن، علاوه بر آیات ، به برخی از روایات نیز استناد نموده اند ، که در ذیل به چند مورد از آن اشاره می‌گردد :

روایت اول : در خصوص ،روایت نوح بن شعیب می‌باشد؛ در این روایت از امام صادق (ع) نقل شده که حضرت فرمود : زنی نزد خلیفه دوم آمد و اظهار داشت: من زنا داده­ام، مرا (از طریق اجرای مجازات) تطهیر کن. خلیفه دستور رجم داد. خبر به امام علی (ع) رسید و حضرت از زن پرسید چگونه زنا داده­ای؟ او در پاسخ بیان داشت: ^[۱۰]« از بیابانی می­گذشتم، سخت تشنه شدم و از یک مرد بیابانی درخواست آب کردم. وی از دادن آب به من خودداری کرد مگر اینکه خود را تسلیم او نمایم. پس وقتی تشنگی مرا از پای در آورد و بر جان خود ترسیدم، به من آب داد و من در قبال خواسته وی تمکین کردم. امیرالمؤمنین (ع) فرمود: به خدای کعبه این تزویج است » . ( حر عاملی ، ۱۴۰۹ ه.ق ، ج ۲۱ : ۵۰ )

استدلال پیروان نکاح معاطاتی، در استناد ‌به این روایت این است که؛ میان زن و مرد بیابانی، توافقی صورت گرفته و الفاظی که دالّ بر نکاح باشد ردّ و بدل شده و آب نیز مهریه و یک­بار وطی نیز مدت محسوب می‌گردد، در نتیجه رابطه مورد نظر یک نکاح موقت است؛ امام (ع) نیز فرمود: این نکاح است (فیض کاشانی، ۱۴۰۶ق ، ج۲۱ : ۳۴۲ ). بر این استدلال اشکالاتی وارد است:

اولاً – روایت از نظر سندیت ضعیف می‌باشد؛ زیرا در سند آن نام دو شخص، به نامهای «علی بن حسان» و «عبدالرحمان بن­ کثیر» مشاهده می­ شود، که این افراد متهم به وضع حدیث هستند، در نتیجه این روایت قابل اعتماد و قابل استناد نمی باشد . (خویی، ۱۴۱۳ق ، ج۱۰ : ۲۷۲ و ج ۱۲ : ۳۳۶ )

ثالثاً – این که در متن روایت عبارتی مبنی بر نکاح مشاهده نمی گردد و اگر الفاظی هم دال بر نکاح میان آن دو رد و بدل شده باشد ، نکاح با صیغه است و اشکالی ندارد و در این صورت نکاح معاطاتی نخواهد بود . ( سید بنابی، ۱۳۹۰ : ۱۰۲ )

‌بنابرین‏ به عنوان نتیجه می توان گفت که، با توجه به ضعیف بودن روایت، نمی توان از آن به عنوان یکی از ادله استفاده نمود .

روایت دوم : روایت محمد بن اسماعیل بزیع می‌باشد؛ ایشان فرموده اند که : از امام رضا (ع) راجع به زنی پرسیدم که در حال مستی خود را به عقد مردی در آورد و پس از افـاقه، کارش را زشت می­شمارد، ولی به گمان اینکه عقدی که در حال مستی خوانده شد، الزام­آور است نزد مرد باقی ماند؛ آیا آن مرد بر زن حلال است؟ امام در پاسخ فرمود: «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضاها» «اگر بعد از افاقه، زن نزد مرد ماند، همین ماندن نزد وی پس از افاقه، رضایت وی به نکاح است » . راوی می­گوید از امام ­پرسیدم: «فقلت و هل یجوز ذلک التّزویج علیها؟» (آیا ازدواج صورت گرفته صحیح است؟ امام فرمود: آری). ( طوسی ، ۱۳۶۵ ، ج ۷ : ۳۲۹ )

روایت فوق از نظر سند صحیحه است؛ و از این جهت مشکلی ندارد؛ اما ‌در مورد دلالت آن مباحث زیادی میان فقهاء مطرح شده؛ مطابق آنچه در متن روایت آمده، زن در زمان عقد مست بوده و قصد نداشته است و به همین دلیل عقد وی باطل بوده است و روی قاعده رضایت بعدی وی نیز نمی­تواند عقد باطل را تصحیح نماید. با وجود این امام آن را صحیح شمرده است. ‌در مورد این روایت و مـفاد آن با توجه به اشکال یاد شده، نظریاتی ابراز شده که چـند مورد بیان می­ شود :

اولاً- جمعی از فقها اظهار داشته اند : اگر چه روایت صحیحه است، ولی حکم مندرج در آن خلاف قاعده است، ‌بنابرین‏ طرد روایت و عمل نکردن به آن ترجیح دارد (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق: ج۷ : ۹۹). مشهور فقهای امامیه از همین نظریه تبعیت نموده ­اند .