۱-۲-۵- نظریه تضمین حق
این نظریه را حقوقدان شهیر فرانسوی بوریس استارک[۴۲] ارائه کرده‌است. او معتقد است طرفداران نظریه تقصیر و خطر تنها به نتایج و ارزیابی عمل فاعل زیان همت کرده‌اند و به حق تضییع شده زیان‌دیده آنچنان که شایسته آن است توجه نکرده‌اند در حالی که نظام مسئولیت مدنی بر محور جبران حق تضییع شده زیان‌دیده شکل گرفته است. وی با طرح تضمین حق به عنوان مبنای جبران خسارت بین خسارت بدنی و مالی از یک سو و خسارات معنوی و اقتصادی از سوی دیگر تفاوت گذارده، دسته نخست را قطع نظر از تقصیر عامل ورود زیان، در هر حال زیان باید جبران شود و مسئولیت ناشی از آن نوعی است. لیکن در مورد خسارات معنوی و اقتصادی اگر همراه با زیان‌های بدنی و مالی نباشد مسئولیت در صورتی ایجاد می‌شود که مرتکب فعل زیان‌بار مقصر باشد. او در مورد زیان‌های معنوی و اقتصادی، حق کسانی را که به فعالیتی دست زده بر آنان که زیان می‌بیند رجحان می‌دهد و در مورد خسارات بدنی و مالی معتقد است که قانون‌گذار حقی که اشخاص بر جسم و جان اموال خود دارند بر عمل مباح و مشروع فاعل ورود زیان ترجیح داده است بدین نحو که اجرای پاره‌ای از حقوق ملازمه با مباح دانستن اضرار به دیگری ندارد. حق حیات و حق بر تمامیت جسمی و مالکیت از حقوقی است که در مقام اجرایی هیچ حقی نمی‌تواند به آن لطمه بزند. برای مثال، اجازه رانندگی به معنی کشتن دیگری یا اتلاف مال او نیست و هیچ ارتباط منطقی بین آندو وجود ندارد این گونه حقوق، در برابر فعالیت شخص از طرف قانون‌گذار تضمین شده است. پس متجاوز به حق، مسئول جبران زیان ناشی از آن است.
هر چند کار قابل ملامتی نیز انجام نداده باشد. در مورد خسارات معنوی و اقتصادی استارک می‌گوید: اشخاص حق دارند که بدون ایجاد مسئولیت برای خود به دیگران ضرر بزنند، زیرا الزام به جبران خسارت معنوی و اقتصادی در اجرای حقوق، به معنی انکار حقوق فاعل ورود زیان است. در این نوع از حقوق مسئولیت فاعل ورود زیان در صورتی ایجاد می‌شود که شخص حق خود را درست اعمال نکند و مرتکب تقصیر شود. البته به این تفکیک در حقوق که به وسیله استارک صورت گرفته ایراد گرفته شده است که چگونه می‌توان ادعا کرد که سلب آزادی یا صدمه‌های روحی اهمیتی کمتر از صدمه‌های بدنی و مالی دارد استارک پاسخ روشنی ندارد و اعتراف می‌کند که تمیز حقوق مربوط به جان و مال اشخاص از حقوق معنوی و اقتصادی با توجه به قوانین و رویه‌های دادگاه های فرانسه انجام شده است و مبنای نظر قاطع ندارد (کاتوزیان،۱۳۷۰صص۱۳۲ – ۱۲۹).
۱-۲-۶- نظریه های مختلط
بر اساس این نظریه ها هیچ یک از نظریه تقصیر و خطر به تنهایی نمی‌تواند مبنای مسئولیت قرار بگیرد و در تمامی زمینه‌ها پاسخگوی نیازهای اساسی جامعه باشد بلکه در پاره‌ای از موارد اجرای نظریه تقصیر و در پاره‌ای دیگر اعمال نظر خطر مناسب‌تر است به این شکل که: مسئولیت مبتنی بر تقصیر به عنوان اصل و قاعده و مسئولیت بدون تقصیر (نظریه خطر) به صورت فرعی و جنبی و به صورت استثناء در مواردی که عدل و انصاف اقتضا می‌کند به مورد اجرا گذاشته شود و مقررات و قوانین مسئولیت مدنی در غالب نظام‌های حقوقی قابل تطبیق با این نظریه است. چون حوزه مسئولیت، به مسئولیت ناشی از فعل شخص، مسئولیت ناشی از فعل غیر و مسئولیت ناشی از مالکیت و تصرف اشیاء و حیوانات تقسیم می‌گردد، مصلحت در این است که مسئولیت ناشی از فعل شخص بر مبنای تقصیر و مسئولیت در دو قسم اخیر بر پایه نظریه خطر گذاشته شود. بنابرین در قسم نخست، خواهان باید تقصیر خوانده را به اثبات برساند اما در قسم اخیر خواهان نیازی به اثبات تقصیر خوانده نخواهد داشت.
۱-۲-۷- مبانی مسئولیت مدنی ناشی از ایراد خسارت معنوی در حقوق موضوعه‌ی ایران
در حقوق موضوعه ایران قانون‌گذار اصل را بر مسئولیت بر تقصیر نهاده که اصل ۱۷۱ قانون اساسی و ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ و ماده ۱۳۲ ق. م از جمله مواردی هستند که ما را در وصول به اراده قانون‌گذار در زمینه‌ی پذیرش تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت در حقوق موضوعه رهنمون می‌شوند. ولی در مواردی (ماده ۳۲۸ الی ۳۳۰ ق. م) با تصریح خویش، نظر به اقتضای مصالح اجتماعی و اجرای عدالت یا انصاف، اعمال نظریه خطر را پذیرفته است. با توجه به مبنای مختار ابتنای مسئولیت بر تقصیر اختصاص به زیان‌های مادی ندارد چنانچه ماده نخست قانون مسئولیت مدنی نیز به شمول آن نسبت به زیان‌های معنوی تصریح کرده‌است. بنابرین، با احراز تقصیر در ایراد خسارت معنوی، دادرس حکم به جبران آن می‌کند.
۱-۲-۸- فقه و حقوق اسلامی و نظریه تقصیر و نظریه خطر
از مطالعه و بررسی نظام مسئولیت در حقوق اسلامی و ملاحظه نظر فقها، در کتب فقهی در مسائل مختلف فقهی می‌بینیم در بعضی موارد و مسائل ذکر شده ممکن است با یکی از نظریه های مشهور مطابقت نماید و یا در پاره‌ای از احکام و نظرات مشترک باشند اما آنچه که مسلم است در فقه و حقوق اسلامی برای مبنای مسئولیت، ضابطه معینی که بتوان به عنوان یک قاعده عام از آن بهره برداری در همه احکام کرد، وجود ندارد و حسب مورد و موضوع قاعده خاصی بر نظام مسئولیت حکم فرماست. و این را نیز باید توجه داشت در یک نظام پویا و جاوید یک مبنا و نظریه به تنهایی نمی‌تواند پاسخگوی نیازمندی جامعه باشد و در هر زمان و مکانی باید راه حل کلیه مشکلات و مسائل باشد. بنابرین حقوق اسلامی که یک نظام جاوید و پویا و همیشگی است در همه موارد از مبنای واحدی استفاده نشده است نه مبنای تقصیر، نه مبنای خطر و نه نظریه های دیگر. در بعضی موارد تقصیر و در پاره‌ای دیگر نظریه خطر یا نظریه تضمین حق و نظریه های مختلف نیز استفاده شده است. در ادامه فصل دوم به مبانی و مصادیق خسارت معنوی به صورت موردی و عمقی خوهیم پرداخت.
۱-۳- ارکان مسئولیت ناشی از ایراد خسارت معنوی و شرایط مطالبه‌ی آن
مسؤلیت مدنی عبارت است از تعهد و الزامی که شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد، اعم از این که زیان مذکور در اثر عمل شخص مسئول یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد. در هر موردی که شخص موظف به جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسئولیت مدنی دارد یا ضامن است (عمید، ۱۳۷۵ص۹۵). برای تحقّق مسئولیت مدنی و به تبع آن ورود خسارت معنوی وجود سه عنصر ضروری است. حقوق دانان این سه عنصر به ارکان مسئولیت تعبیر کرده‌اند. این سه عنصر عبارت است از: ۱٫ وجود ضرر؛ ۲٫ ارتکاب فعل زیان‌بار نامشروع؛ ۳٫ رابطه سببیت بین فعل زیان‌بار نامشروع و ضروری که وارد شده است که به اختصار هر یک را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
۱-۳-۱- وجود ضرر
“
