در عرصه حقوق تجارت باید به عرف بازار و منطق ساده تجّار احترام گذاشت و صرف نظریه پردازی و تحلیل ذهنی نمی تواند کارآمد باشد. اجبار و الزام متعهد در بسیاری از موارد در عالم ذهن و اعتبار ممکن است حتی اگر بپذیریم به طور قطع در همه قضایا بموجب حکم دادگاه، چنین چیزی واقع می شود باز در حقوق تجارت مطلوب نیست. زیرا تاجر نمی خواهد خود را درگیر تشریفات طولانی و پیچیده رسیدگی قضایی یا داوری بنماید و سرنوشت اموالش را که می‌تواند به دست خود رقم زند به دیگران بسپارد و در انتظار بماند که به آن می‌رسد یا نه! قاعده اجبار و الزام متعهد به انجام عین تعهد، نیاز به گذراندن مراحل دادرسی دارد. نخست باید از سوی متعهدله دادخواست اجبار متعهد به انجام تعهد، به دادگاه داده شود و هزینه های دادرسی پرداخت گردد (ماده ۲۳۷ق.م.) اگر متعهد حکم محکمه را اجرا نکرد دادگاه زمینه اجرای تعهد را به هزینه متعهد و توسط شخص دیگری فراهم می کند. (ماده ۲۳۸ق.م. و مواد ۴۱و۴۷ قانون اجرای احکام مصوب ۱۳۵۶). اگر این امر هم ممکن نباشد متعهدله حق فسخ معامله را پیدا می‌کند (ماده۲۳۹ق.م.) .
با تأمل در این قواعد و مقررات، به راحتی می توان تصور نمود که حجم زیادی از پرونده های حقوقی به جهت اینگونه قواعد در ترافیک رسیدگی قرار می گیرند لیکن اگر این امر کاملاً شخصی و ارادی، به خود اشخاص واگذار گردد و شخص مختار باشد که اجرای عین تعهد را بخواهد و یا از قرارداد صرفنظر کند و خسارت بگیرد، نه این مشکل اجرایی رخ می‌دهد و نه محذوریت شرعی و عقلی ایجاد می شود. در حقوق قراردادها به طور معمول دو طریق برای جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد وجود دارد، یک طریق از راه رسیدگی قضایی، طریق دیگر راه حل های غیرقضایی همچون فسخ قرارداد است. شکی نیست که طرق جبران غیرقضایی نسبت به طرق قضایی، مزیت های دارد و به زیان دیده امکان می‌دهد که بدون از دست دادن فرصت، اقدام به جبران و یا پیشگیری از خسارت بیشتر نماید.
- ۲-امکان سوء استفاده نقض کننده قرارداد
قاعده اجبار و الزام متعهدله به پیمودن مراحل دادرسی، این امکان را به متعهد دارای سوءنیت می‌دهد تا اموال خود را مخفی یا به قصد فرار از دین به دیگران منتقل نماید. یک از لوازم اجرای عین تعهد، امکان وقوعی این امر است.در صورتی که اشخاص سوءنیت داشته و قصد اجرای تعهدات خود را نداشته باشند سعی بر ایجاد موانعی جهت امکان اجبار آنان دارند. در پاره ای از موارد هم موفق به این امر می‌شوند. از طرق رایج این امر، اختفای اموال و یا انتقال صوری آن ها می‌باشد، لذا قانونگذاران در چنین مورادی، حکم به بطلان یا عدم قابلیت استناد به معامله به قصد فرار از دین می‌دهند. گرچه اینگونه مقررات شاید در برخی موارد ثمربخش باشد، ولی به طور کلی نمی تواند جلوی این ناهنجاریها را بگیرد و شخص متضرر را به حقش برساند.
با همه این اوصاف و چالش ها و مشکلاتی که ذکر شد، نمی توان به طور کلی از نظریه اجرای عین تعهد دست شست و آن را به کناری نهاد. لذا هنوز هم در بسیاری از نظام های حقوق حقوق نوشته، اصل لزوم وفای به عهد مترادف با اجرای عین تعهد است. اجرای عین تعهد در برخی از موارد چنان کارساز است که نه فسخ قرارداد و نه گرفتن خسارت، می‌تواند جایگزین آن شود. به عنوان مثال اگر فروشنده کالای انحصاری خود را تسلیم خریدار ننماید و کارخانه خریدار به تعطیلی کشانده شود ، خریدار دچار ضرری می‌گردد که به هیچ عنوان قابل تحمل و جبران نیست. بنابرین باید با احتیاط بیشتری به این مسأله برخورد نمود و با توجه به شرایط و اوضاع و احوال، آنچه را که به مصلحت متعهدله، متعهد و جامعه است، مقرر و به آن عمل نمود.
بنا بر مراتب فوق، در حقوق ایران، عمده ترین دلیل اصل لزوم وفای به قرارداد در حقوق قراردادها از منظر اسلام، آیه شریفه «اؤفوا بالعقود» است که در حقوق ایران در ماده ۲۱۹ ق.م. شکل حقوقی به خود گرفته است. معنای این آیه، این است که به عقد و پیمان خود وفا کنید یعنی اجرای مفاد عقد و پیمان بر شما لازم است. لازمه این تفسیر هم، لزوم حفظ قرارداد است.[۱۵۸]
واژه «العقود» جمع کلمه «عقد» و به معنای «عهد» است. در تفسیر این آیه، گفته شده است، اؤفوا بالعقود یعنی اؤفوا بعهودکم. مرحوم علامه طباطبایی مفسر تفسیر المیزان در بیان تفسیری آیات اولی سوره مبارکه مائده می فرمایند : « اگر در آیات این سوره، آیات اول و آخر و وسطش دقت کنیم و در مواعظ و داستان هایی که این سوره متضمن آن ها است تدبّر کنیم، دریافت خواهیم کرد که غرض جامع از این سوره دعوت به وفای به عهدها و پایداری در پیمان‌ها و تهدید و تحذیر شدید از شکستن آن و… است».[۱۵۹]
اینک، اگر در واژه عهد تدبّری صورت گیرد، روشن خواهد شد که لزوماًً معنای وفای به عهد، اجرای مادی عین تعهد نیست بلکه به تناسب شرایط حین عهد، قرار دادن معهود طرفین در اختیار متعهدله به گونه ای که مورد توقع و انتظارات ایشان بوده، می‌باشد. در لغت فارسی، واژه عهد به معانی ذیل است:
- شناختن امری ۲- حفظ کردن ۳- پیمان بستن ۴- پیمان، میثاق ۵- روزگار، عصر، دوره ۶- به گردن گرفتن و ملتزم شدن امری، ضمان …[۱۶۰]
وجه مشترک همه این معنای، پیش زمینه قبلی وجود یک امر است که بعد از عهد، آن امر، معهود ذهنی و یا واقعی برای انسان می شود. بنابرین در وفای به عهد در عقود هم، متعهد باید آنچه معهود طرفین حین عقد بوده را، برآورده نماید. شکی نیست که مصداق مادی تعهد، بارزترین مصداق معهود بین طرفین عقد است و اگر در سر وعده و با شرایط مورد توافق ایفاء گردد، وفای به عهد محقق گشته است. اما سخن اینجا است که اگر قرارداد نقض شد، آیا هنوز هم در همه موارد، تسلیم مصداق مادی، وفای به عهد محسوب می شود؟ آیا مصداق مادی، تمام آن معهود حین عقد است؟ اگر چنین بود، متعهد موظف است که عین تعهد را اجرا نماید. اما اگر زمان انجام تعهد و سایر شرایط قرارداد، بخشی از آن معهود را به خود اختصاص داده بودند، قطعاً پاسخ منفی است و عدالت اقتضاء می‌کند که متعهد خسارات و ضرر و زیان وارد به متعهدله را هم، بپردازد. بنابرین لازمه اصل لزوم وفای به عقد، برآورده شدن انتظارات طرفین حین عقد است. به دلیل اینکه تحقق این امر، ضابطه و معیار می‌خواهد و غالباً در موقع دعوا، هر یک از طرفین قرارداد، چیزی را مدعی می‌شوند و دست یابی به معهود حین عقد مشکل و بعضاً غیر ممکن می شود، معیار نوعی در نظر گرفته می شود یعنی انتظارات متعارف؛ معقول و منطقی طرفین عقد در شرایط و اوضاع و احوال مشابه.
گفتار دوم- حقوق انگلستان
