متن تبصره این است: «موقوفات عام که اسناد مالکیت و وقف نامه های آن ها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد، احیا شده محسوب می‌گردد ولی در هر حال مشمول بند ۲-۵ این آیین نامه خواهد بود و اگر ضروری باشد از این گونه اراضی استفاده ای غیر از آنچه در وقف نامه ذکر شده است، بشود، موافقت هیات وزیران الزامی است».
به طور خلاصه از جمله انتقادات نویسنده بر این تبصره موارد زیر است:
الف – به موجب این تبصره تنها زمینهایی که دارای عمران و آبادی باشند و این مضمون در وقف نامه ها قید شده باشد، وقف شمرده شده است. در صورتی که در اسناد بسیاری از موقوفات ذکری از عمران و آبادی نشده اما از زمان‌های قدیم دارای مستحدثات و عمران و آبادی بوده و به مرور از آن ها بهره برداری می شده است. از این رو قید و شرط یاد شده موقوفات زیادی را از وقفیت خارج می‌کند.
ب – این تبصره ها عمران و احیای موجود در اسناد موقوفه را مشمول بند ۲-۵ ماده ۲ دانسته است و مفهوم آن این است که اگر عمران و احیای مطلق، مطابق تعریف ماده یاد شده، نباشد زمین وقفی موات تلقی می شود و از وقفیت خارج می‌گردد. این موضوع نیز بسیاری از موقوفاتی را که در گذشته عمران و احیا داشته و به دلیل معطل ماندن و عدم بهره برداری در چندین سال متوالی بایر شده اند و نیز بسیاری از موقوفات آباد مزروعی یا مشجر و … را از وقفیت خارج می‌سازد.
البته ضابطه تعیین شده به دلیل غیر شرعی بودن، از سوی شورای نگهبان مردود اعلام شد و دیوان عدالت اداری نیز رأی بر ابطال آن داد … اما در همین فاصله میان تصویب (۱۳۵۸) تا ابطال آن (۱۳۶۱) موقوفات زیادی در کشور، موات اعلام شد که سازمان اوقاف برای احیا و بازگرداندن آن ها تلاشهایی کرده‌است.
ج – تبصره قید دارد: «… موافقت هیات وزیران الزامی است» و این قید غیر شرعی است، زیرا بر اساس موازین شرعی باید نظر واقف رعایت شود. هیات وزیران نمی تواند برخلاف نظر واقف تصمیم بگیرد. اگر گفته شود در حکومت اسلامی فقیه حاکم چنین اختیارهایی دارد … در پاسخ می گوییم: اول آن که باید خود فقیه حاکم دخالت داشته باشد و نظر هیات وزیران (هر چند در دولت اسلامی) نمی تواند جایگزین نظر فقیه حاکم شود و دوم آن که فقیه حاکم در صورتی دخالت می‌کند که جهت وقف، مشروعیت نداشته باشد یا اعمال نظر واقف ضرری (مثلا برای حکومت یا …) به وجود آورد که در این صورت هم وقف تبدیل به احسن می شود و موقوفه هرگز از بین نمی رود.
خلاصه، اشکالات یاد شده در تبصره ماده ۱۱، گذشته از موات اعلام شدن بسیاری از زمین‌های وقفی، مشکلات بسیاری را نیز به دنبال داشته که هنوز هم ادامه دارد.
بنابرین حتی کمترین کوتاه و بی دقتی در این مورد می‌تواند هم برای اموال و املاک موقوفه، مشکلات و صدمات جدی را به دنبال داشته باشد و هم موجب مشکلات و درگیریهای فراوانی در این موارد شود.
این ها راه های اصولی و اساسی هستند که به نظر نگارنده می‌توانند در جهت گسترش مجدد فرهنگ وقف و حیات دوباره این میراث جاویدان، دارای نقشی اساسی و مؤثر باشند. [۹۸]
گفتار چهارم : ابدال و استبدال در وقف
منظور از «ابدال» وقف عبارت است از: «خارج کردن عین موقوفه از جهت وقف آن و از طریق فروش آن» و مقصود از «استبدال» عبارت است از : «خرید عین دیگری که به منظور جایگزینی عین فروخته شده موقوفه صورت می‌گیرد . مرحوم محقق حلی، چهار حکم را در این خصوص مطرح کرده‌اند :
یک؛ اگر خانه وقفی خراب شود، عرصه آن از وقفیت خارج نمی‌شود و فروش آن نیز جایز نیست.
دو؛ اگر بین موقوف علیهم اختلافی بیفتد که خوف خرابی موقوف وجود داشته باشد، فروش آن جایز است.
سه؛ اگر بین موقوف علیهم اختلافی نباشد و خوف خرابی موقوف نیز منتفی باشد و صرفاً فروش موقوفه برای موقوف علیهم نافع‌تر باشد، گفته می‌شود که فروش جایز است و البته مرحوم محقق حلی وجه منع را در این خصوص پذیرفته است.
چهار؛ هرگاه موقوف چنان خراب شود که انتفاع از آن جز از طریق فروش میسر نباشد، فروش آن جایز است.
صاحب «تحریرالوسیله» در این خصوص چنین نظر داده‌اند:«فروش وقف‌های خاص مانند وقف بر اولاد و همچنین وقف‌های عام که تحت عناوین عمومی باشد، مانند وقف بر فقرا، انتقال آن ها به یکی از اسباب نقل جایز نیست مگر به جهت عروض و پیدا شدن برخی عوارض به شرح زیر:
یک؛ وقفی که خراب شود، به طوری که اعاده آن به حالت اولش ممکن نباشد و نیز انتفاع از آن، جز به فروش و استفاده از ثمن آن ها، مانند حیوان ذبح شده و تنه درختی که قطع شده باشد، میسر نباشد (که در این صورت) از ثمن آن ها چیزی خریده می‌شود که مورد استفاده موقوف علیهم واقع شود و احوط، اگر اقوی نباشد، مراعات «الاقرب فالاقرب» در چیزی که خریده می‌شود، نسبت به عین وقفی است.
دو؛ اگر وقف به سبب خرابی یا غیر آن از انتفاع مورد توجه ساقط شود، به طوری که استفاده‌ای که از آن برده می‌شود، در مقایسه با مثل آن در حکم عدم آن باشد؛ البته، مشروط بر اینکه امید به برگشت به حال اول نیز نباشد.
سه؛ در صورت شرط واقف، به گونه‌ای که به هنگام حدوث امری مانند کمی منفعت، یا زیادی خراج یا مخارج، یا اختلاف بین ارباب وقف یا حصول ضرورت و یا نیاز آن ها وقف فروخته شود، بنابر اقوی، مانعی در فروش آن نیست.
چهار؛ چنانچه بین ارباب وقف اختلاف شدید حادث شود و با بروز چنین اختلافی، بیم تلف شدن اموال و نفوس وجود داشته باشد و این اختلاف نیز، جز با فروش موقوفه قطع نمی‌شود؛ پس در این صورت، باید فروخته شود و ثمن آن بین آن ها تقسیم گردد».
بنابرین، به طور کلی از منظر فقها و از حیث قابلیت ابدال و استبدال، اموال موقوفه دارای ضوابط خاصی هستند. به این ترتیب که در اوقاف انتفاع (اصول وقف) هرگز اموال موقوفه نه فروخته و نه بخشیده می‌شوند و نه به ارث می‌رسند؛ «لایباع و لایوهب و لایورث مطلقا» لیکن در اوقاف منفعت، تحت شرایط خاصی، چنان که به تفصیل ذکر شد، قابلیت ابدال و استبدال وجود دارد ولی در هر حال، آنچه مهم است: اولاً، باید صرفه و صلاح موقوف علیه را رعایت کرد؛ ثانیاًً، ثمن حاصل از فروش وقف را در حد امکان باید به مصرف ابتیاع ملک دیگری رساند که در این صورت، ملک دوم بدون نیاز به جاری شدن صیغه وقف به جای موقوفه اول قرار خواهد گرفت. ماده ۸۸ قانون مدنی در خصوص ابدال و استبدال به تأسی از فقه شیعه در مواد مطروحه ذیل چنین اشعار می‌دارد: « بیع وقف در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد، به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد، در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یا کسی برای عمران آن حاضر نشود. »
ماده ۸۹ ق.م.: هرگاه بعض موقوفه خراب یا مشرف به خرابی گردد، به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد، همان بعض فروخته می‌شود مگر اینکه خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی که باقی مانده است، بشود؛ در این صورت، تمام فروخته می‌شود.
ماده ۹۰ق.م : عین موقوفه در مورد جواز بیع به اقرب به غرض واقف تبدیل می‌شود.
