در حقوق انگلوساکسون نهادی به نام تراست وجود دارد که به موجب آن مالی در اختیار شخصی معینی میگذارند تا عواید آن را صرف احتیاجات دیگران کند. شخص صاحب اختیار را امین یا وصی و استفاده کنند را مستفید یا مستحق مینامند و امین حق انتقال عین مال به غیر یا استفاده شخصی را آن را ندارد. هدف از این نهاد حمایت از بیوه و اطفال مالک مال یا انجام کارهای عام المنفعه است. نوع اول موقت و نوع دوم می توان موقت یا همیشگی و حائز شخصیت حقوقی باشد و اگر جهت آن منطقع باشد ، عواید آن به صورتی که به غرض ملک اصلی نزدیکتر باشد مصرف می شود و مالک میتواند حق انحلال آن را برای خود حفظ کند. [۴۸]
در نظام کلیسا نهادی به نام مؤسسه وجود دارد که مخصوص معابد است و دارایی آن به تملک مدیر مؤسسه در نمی آید. مؤسسه شخصیت حقوقی مستقلی جدا از شخصیت موسس و مدیران احراز میکند و عوایلد مال صرف امور کلیسا می شود.
در آلمان با توجه به مواد ۸۰ تا ۸۹ قانون مدنی نظام ویژه ای وجود دارد که شابهت به وقف دارد و مجموعه ای از اموال به هدف خاص یاختصاص مییابد. و مؤسسه ای مستقل به وجود می ورد که خود مؤسسه مالک اموال محسوب می شود لیکن ایجاد شخصیت حقوقی برای آن منوط به موافقت دولت است. ممکن است مال برای مدت معینی و یا تا انقراض نسل به خانواده ای اختصاص یابد و بسته به نظر مالک ممکن است برای استفاده اولاد ذکور یا اناث یا هر دو نسل منظور شود. به هر حال مال قابل انتقال به غیر حتی به ورثه نیست و فقط درآمد آن متعلق به منتفعان است. در صورتی که مصرف مال برای غیر محصورین یا مصالح عمومی باشد ، مطابق قانون ، نظارت مقاوم های عمومی لازم است. [۴۹]
در حقوق سویس وضع شباهت به حقوق آلمان دارد لیکن با توجه به مواد ۸۰ و بعدِ قانون مدنی ، ایجاد این بنیاد موکول به اذن دولت نیست اما دولت در اداره و مصارف عمومی نظارت دارد. البته در مورد بنیادهای خانوادگی و مذهبی نظارتی ندارد و از این حیث شباهت بیشتری با حقوق ایران دارد.
در برزیل طبق مواد ۲۴ تا ۳۰ قانون مدنی بنیادهایی شبیه سویس پیشبینی شده است.
در فرانسه نوعی از تصرفات مالی وجود دارد که شبیه وقف اولادی است و مال محبوس خانوادگی[۵۰] نامیده می شود. نهاد دیگری نیز وجود دارد و آن اختصاص مال معینی برای همیشه جهت اعمال خیر است ، که گاهی مصرف آن برای مراسم دعا جهت آرامش روح مردگان و یا برای هدف عمومی و احداث بیمارستان و مدرسه است. این نهاد با اجازه دولت دارای شخصیت حقوقی می شود.
گفتار دوم : تاریخچه وقف بعد از اسلام
وقف در صدر اسلام وجود داشت و دکتر محمد عبیدالکبیسی میگوید در کتاب مغازی واقدای امده است که نخستین موقفه در اسلات موقوفه «مخیریق» بوده است. در کتاب «الطبقات الکبری» تالیف ابن سعد گفته شده است که در سال سوم هجرت که پیامبر (ص) قصد حرکت به سوی جنگ احد داشت ، مردی از احبار یهود مدینه به نام «مخیریق» یا «سلام بن مشکن نضیری» همراه لشکر اسلام از شهر خارج شد و گفت اگر مراجعه نکردم اموالم در اختیار حضرت محمد (ص) باشد تا طبق دستورات خدایش عمل کند. این مرد در جگ احد کشته شد و به دستور پیامبر در کنار قبرستان مسلمین دفن گردید و اموالش در اختیار پیامبر قرار گرفت که از آن جمله «حوایط سبعه» بود که بعدها به «حوایط النّبی» معروف شد. این باغدها هفتگانه عبارت بود از صافیه و برقه و دلال و میثب و اعواف یا عواف و مشربه امّ ابراهیم و حسنی و علاوه بر این ها قلاع ثلاثه (کتیبه – طیخ – سلالم) و به نقلی فدک و ثلث و اتدی القری نیز از جانب ایشان وقف گردید.
در کتاب الکامل فی اللغه و الادب از ابونیزر روایت شده است که یک روز علی (ع) میز وی امد و بعد از صرف طعام کلنگ برداشت و به طرف چشمه رفت و سخت مشغول کار شد تا آن که آب فراوان بیرون آمد و بعد فرمود خدایا گواه باش که این چشمه «صدقه مبتوله» است و به دستور حضرتش وسایل کتاب آوردم و چنین نویست: «بسم الله الرحمان الرحیم – علی، عبدالله و امیرمؤمنان دو مزرعه ابی نیزر و بقیبغه را برای فقران مدیرنه و ابن السبیل صدقه قرار داد تا خداوند قیامت چهره او را حرارت آتش مصون دارد؛ فروخته نمی شود ، بخشیده نمی شود تا به دست وارث هستی برسد».
دکتر محمد عبیدالکبیسی در کتاب احکام وقف در شریعت اسلم ترجمه احمد صادقی گلدر میگوید که عمربن خطاب در وقف نامه خود مقرر کرده بود : «… برای فقرا ، خویشاوندان ، بندگان ، راه خدا ، مهمان و ابن السبیل ، متولی نیز میتواند طبق متعارف از عواید موقوفات استفاده کند و یا به فقیری از دوستانش بدهد…».
در همین کتاب آمده است که ابوطلحه به دستور پیامبر (ص) مالی را بر اشخاص معین از خویشان خود وقف کرد و حضرت فرمود : «اجعلها فی قرابتک فی حسان بن ثابت و ابّی بن کعب». [۵۱]
در کتاب مذکور نیز نقل شده که زبیر خانه های خودش را برای دختران مطلقه اش وقف کرد و شرط نمود که به موقوفه ضرر نزنند و کسی با آنان کار نداشته باشد (غیر مضّره ولا مضّربها).
بعدها این روش خداپسنرانه ادامه یافت و اصحاب و تابعیت یکی پس از دیگری برای تاسی به سنت نبوی و جلب مرضات الهی اموالی را در راه خدا و یا برای اقربا و ذریات وقف می نمودند که از جمله علی (ع) و عمر و ابوبکر و عثمان و زبیر و معاذبن جبل و زیدبن ثابت و سعیدبن ابی وقاص و عمروبن عاص و حکم بن حزام و عایشه و صفیه و جابرین عبدالله انصاری بودند.
در دوران بنی امیه و بنی عباس وقف گسترش پیدا کرد و موقوفاتی برای تأسيس مراکز علم و تامین زندگی محصلین و مدرسین و خدام و ایجاد معابد و کتابخانه ها در نظر گرفته شد و بعدها برای اداره موقوفات «دیوان اوقاف» به وجود آمد.
در دولت عثمانی در سالهای ۱۲۷۴ و ۱۲۸۰ و ۱۲۸۷ هـ . ق قوانینی برای اداره کردن اوقاف تصویب شد و قلمرو اوقات وسعت یافت که میتواند منشأ قوانین بعدی به حساب آید. [۵۲]
مبحث سوم : ارکان وقف
گفتار اول : واقف
ماده ۵۷ ق.م. میگوید: «واقف باید مالک مالی باشد که وقف میکند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است» :
الف- راجع به صدر ماده توضیح داده می شود که طبق قاعده کلی هر مالکی میتواند ملک خود را وقف نماید و در مورد این که آیا وقف فضولی جایز است یا خیر و اشخاص میتوانند بدون داشتن نمایندگی از مالک مال وی را وقف نمایند یا خیر اختلاف نظر است :
امام خمینی در تحریر الوسیله مسئله پنجم از ابتدای کتاب وقف میگویند : در مورد این که عقد فضولی در وقف جایز است یا خیر محل خلاف و اشکال است و جریان آن بعید نمی باشد لیکن احوط خلاف آن است و به طوری که ملاحظه می شود ایشان نظر قطعی و فتوای صریح نداده اند[۵۳] و علامه حلی در تذکره به همین نحو توقف اختیار کردهاست. [۵۴]شهید اول در متن لمعه[۵۵] و محقق حلی در شرایع[۵۶] وقف فضولی را غیر نافذ می دانند که با اجازه مالک صحیح خواهد شد. شهید ثانی در شرح لمعه بر هر دو نظر استدلال و اضافه کردهاست که اگر قصد تقرب را در وقف لازم ندانیم ، وقف فضولی بی اشکال است.[۵۷]
از نویسندگان دکتر امامی[۵۸] و دکتر کاتوزیان[۵۹] و حایری شاه باغ[۶۰] وقف فضولی را جایز می دانند و دکتر جعفری لنگرودی جایز نمی داند.
