گفتار نخست: مفهوم تقسیم
بعد از تصمیم شرکای بر عدم ادامه مالکیت مشاعی و به عبارتی انحلال شرکت مدنی، شرکای ناچار باید اقدام به تقسیم نمایند.زیرا با تقسیم هر سهم از مالکیت مالکین مشاعی، حالت اشاعه از بین رفته و ملک مفروزاً در اختیار مالکین قرار می‌گیرد و همچنین ممکن است در خلال شرکت، منافعی حاصل شود که بخواهند آن را به شرکای اختصاص دهند که لازم است از ماهیت تقسیم استفاده شود.لذا چون موضوع بحث، افراز منافع است و افراز یکی از مقسمهای تقسیم می‌باشد. لذا در این قسمت در مورد تقسیم و ماهیت حقوقی آن و انواع تقسیم مباحثی مطرح می شود تا از مباحث مطروحه بتوانیم در مبحث افراز منافع استفاده گردد.
بند نخست:تعریف تقسیم
تقسیم را می‌توان چنین تعریف نمود:«تقسیم عبارت از افراز مالکیت مشاعی» یا «تقسیم عبارت از تبدیل حق مالکیت مشاعی به حق مالکیت مفروزی».[۲۳]
در مورد ماهیت تقسیم نظرات مختلفی ارائهگر دیده است؛ بعضی معتقدند: تقسیم همان معاوضه و یا صلح معوض می‌باشد. زیرا وقتی مال مشاعی در عالم خارج به حصههای مجزی از هم تقسیم می شود. در واقع هر کدام از شرکای سهم خود رااز حصه شرکای با سهم آنان از حصه اختصاصی خود معاوضه یا صلح می کند[۲۴].
بعضی نیز معتقدند، تقسیم عقد نیست بلکه یک واقعه حقوقی افراز حق است[۲۵].
بعضی نیز معتقدند، ظاهر ا تقسیم صلح یا معاوضه با بیع و یا واقعه حقوقی نیست[۲۶]. بلکه قرارداد مستقلی است که موضوع آن حق مالکیت مشاعی است و اثر ذاتی آن نیز مالکیت مفروزی برای هر طرف نسبت به سهم افراز مالکیت مشاعی است.
بند دوم: انواع تقسیم
تقسیم به دو نوع، اجباری و توافقی قابل تحقق است.
تقسیم اجباری عبارت است تقسیمی است که به حکم دادگاه صالح، شرکای ملزم به تقسیم مال مشاعی شوند.
تقسیم توافقی یا به تراضی به تقسیمی اطلاق می شود که حکم قضایی در انعقاد آن دخالت نداشته و شرکای بر اساس توافق بین خود اموال را تقسیم کنند. لذا در ماده ۵۹۱ قانون مدنی مقرر شده است:
«هرگاه تمام شرکای به تقسیم مال مشترک راضی باشند، تقسیم به نحوی که شرکای تراضی نمایند. به عمل می آید و در صورت عدم توافق بین شرکای، حاکم اجبار به تقسیم می کند…»
بند سوم: روش تقسیم
برای تحقق تقسیم مال مشاع روش های مختلفی ارائه گردید که بشرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد:
الف: تقسیم به افراز
تقسیم به افراز عبارت است از تقسیمی است که در حصه و سهم اختصاصی هر شریک از تمام عین مال مشاعی به نسبت سهم او قرار می‌گیرد و اصولاً در اموال ممکن است که از لحاظ فیزیکی قابل تجربه و تفکیک باشد مثل حبوبات که می‌توان به هر چیزی تجزیه کرد.
ب: تقسیم به تعدیل
تقسیم به تعدیل عبارت است از روشی که از مجموع عین مال مشاع، حصه هر شریکی به نسبت سهم او از عین اختصاص یافته است. مثلاً اگر اموال مشاع دو شخصی عبارت از یک باب منزل ویک زمین و یک تن برنج باشد. در این صورت تقسیم به افراز ممکن نیست ولی می‌توان با متعادل کردن حصه هر یک از مجموع کل مال به وسیله برآورد قیمت آن به نسبت سهم هر یک مشخص شود. مثلاً اگر قیمت زمینی به تنهایی مساوی با قیمت منزل و برنج باشد، زمین سهم یکی از شرکای و منزل و برنج حصه طرف دیگر قرار داده می شود.ماده ۵۹۸ قانون مدنی مقرر میدارد:«ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مشترک مثل باشد به نسبت سهم شرکای افراز می شود و اگر قیمی باشد برحسب قیمت تعدیل می شود و بعد از افراز یا تعدیل در صورت عدم تراضی بین شرکای حصص آن ها به قرعه معین میگردد.»
ج- تقسیم به رد
روش تقسیم به رد در مواردی است که مال مشاع به هر حصه و سهمی از لحاظ فیزیکی تقسیم شود، تفاضل قیمت نسبت به سهم سایرین خواهد داشت و امکان اصل تساوی شرکای نسبت به سهم آنان از عین مال مشاع ممکن نیست. در نتیجه، چون نسبت مقدار اختصاص به بعضی از شرکای، از حصه مشاعی آنان بیشتر است، دارنده آن باید قیمت نسبت مازادی را که به او تعلق گرفته است از اموال خویش به شریک رد کند. [۲۷]
از بین سه تقسیم مذکور، آنچه مرتبط به موضوع است. تقسیم به افراز است که لازم است این قسم را به طور کامل مورد بررسی و کاوش قرار دهیم و چون موضوع نوشتار افراز منافع است، لذا سعی شده است که ابتدا مشترکات افزاز عین در قوانین جاری موجود را بررسی سپس نتیجه آن را در مبحث افراز منافع مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم. مثلاً یکی از شرایط اساسی افراز اعیان قابل تقسیم بودن مال است. اگر مالی قابلیت تقسیم نداشته باشد، بحث افراز در اعیان قابل طرح نیست به طریق اولی در مبحث افراز منافع هم غیرقابل طرح خواهد بود. چنانچه شرکای بین خود قراردادی نوشتهاند که تا ۵سال حق تقسیم و تفکیک آن را نداشته باشند در این صورت شرکای که در قرارداد مذکور مشارکت داشته و حق تقسیم و افراز را از خود سلب نموده اند، نخواهند توانست در خلال مدت مذکور بحث افراز منافع یا اعیان را مطرح نمایند. در این صورت لازم است ابتدا بحث شرایط اساسی افراز و تفکیک و تقسیم را مطرح سپس در فصل دوم در بحث افراز منافع با رعایت شرایط مذکور ماهیت و چگونگی افراز را مطرح نمائیم.
بند چهارم: شرایط صحت و اساسی تقسیم
همان طور که ذکر شد و ثابت کردیم که تقسیم یک واقعه حقوقی نیست، بلکه معامله و قراردادی است که مانند سایر عقود معین برای صحت آن، علاوه بر لزوم تحقق شرایط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی، شرایط خاص دیگر نیز لازم و ضروری است که باید در قوانین و آئیننامه و بخشنامه های مذکور در قوانین خاص، خصوصاًً قانون افراز املاک مشاع مورد بررسی قرار داد. لذا علاوه بر شرایط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی مانند، موضوع، اهلیت و … شرایط خاص ذیل نیز لازم و ضروری است و به عنوان شرط اساسی می‌توان ذکر کرد:
الف- شریک بودن
برای صحت افراز مال مشاع اعم از عین و منافع لازم است منعقدکنندگان آن با هم شریک و یا نماینده آنان باشند، زیرا تقسیم نوعی تصرف در مال مشاع است و طبق ماده ۲۴۷ ق. م: «کسی نمیتواند در مالی تصرف کند مگر اینکه مالک یا نماینده مالک باشد.» به همین جهت موقوف علیهم نمی توانند مال موقوفه را بین خود تقسیم کنند[۲۸]. لذا تقسیمی در حقوق نافذ و صحیح خواهد بود که از طرف مالک مال مشاع یا نماینده او انشاء شود. همینطور در صورتی که مال کلاً در مالکیت یک نفر باشد و به عبارتی مالکیت مفروز باشد، بحث تقسیم و یا افراز مفهوم ندارد. اما مالک مفروزی می تواند مال خود را تفکیک سپس آن را تقسیم نمایند.
ب- حق تقسیم و افراز
علاوه بر شرط شریک بودن، لازم است شریکی که خواهان تقسیم مال است، حق تقسیم آن را داشته باشد تا بتواند تقاضای انعقاد افراز سهم خود از سایر شرکای را نماید. اصولاً به استناد قاعده تسلیط و ماده ۳۰ قانون مدنی هر شریک و مالک مال مشاعی، حق تقسیم آن را دارد. بنابرین، هر مالکی می تواند خواهان تقسیم مال مشاع شود، مگر اینکه در ضمن قراردادی متعهد به عدم تقسیم شده باشد[۲۹].
