الف و ب) از چنین شرطی در عقود و قراردادها به عنوان «شرط فاسخ» تعبیر می شود. گرچه در قانون مدنی در باب چنین شرطی نص صریح وجود ندارد لیکن با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی، مراضات طرفین می‌تواند چنن شرطی را در قرار داد توجیه نماید و به محض تحقق شرط، عقد قهراً منفسخ می شود. النهایه در صورتی که تحقق چنین شرطی محل اختلاف طرفین باشد ذی نفع با تقدیم دادخواست بایستی حکم اعلامی بر اعلام انفساخ عقد از دادگاه تحصیل نماید.
ج) با توجه به ملاک ماده ۴۵۹ قانون مدنی، که انتقال مالکیت (برگشت مالکیت بایع) را از زمان فسخ اعلام داشته، در فرض سؤال نیز، اثر شرط از زمان تحقق آن است و به زمان وقوع عقد قابل تسری نیست.
د) با توجه به بند ۱ ماده ۳۶۱ قانون مدنی که تصریح نموده، به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود، منافع و نماآت نیز تابع مبیع است. یعنی از زمان عقد تا زمان انفساخ متعلق به خریدار و از زمان انفساخ به بعد متعلق به فروشنده می‌باشد. قسمت اخیر ماده ۴۵۹ قانون مدنی مؤید همین استنباط است. بدیهی است درخصوص نماآت متصله بر اساس قسمت اخیر ماده ۲۸۷ باید اتخاذ تصمیم شود.
هـ) با توجه به آن چه بیان شد پاسخگوئی به این سؤال منتفی است.
۸-۴-۲- بررسی و تحلیل نظریه مشورتی شماره ۲۵۴۶/۷:
نظریه مشورتی، شرط مندرج در قرارداد را به صراحت «شرط فاسخ» دانسته و معتقد است هرچند قانون مدنی راجع به آن ساکت است ولی با توجه به تراضی اراده طرفین و ماده ۱۰ ق.م. و مواد دیگر قانون مدنی، می توان صحت این شرط را توجیه کرد. حکم دادگاه در این زمینه را، حکم اعلامی دانسته است. همچنین اثر شرط فاسخ در این نظریه از زمان تحقق معلّق علیه می‌باشد.
در نظریۀ مشورتی، جملات کوتاه، پاسخ های بسیار دقیق و مستند ارائه شده است، که نتیجه بررسی و تحلیل دقیق سئوال انجام شده می‌باشد. هر کدام از پاسخ های ارائه شده، نتیجه فصول یک پایان نامه است.
۸-۵- منفسخ شدن عقد بیع در صورت تأخیر در پرداخت ثمن
احکامی که شعبه هفتم دادگاه عمومی حقوقی قم در زمینه شرط «منفسخ شدن عقد به واسطه تأخیر در پرداخت ثمن» صادر کرده‌است، منتهی به بطلان شرط ضمن عقد و بی حقی خواهان گردیده است. یکی از مهمترین مستندات صدور این احکام، استفتائاتی است که توسط رئیس محترم شعبه هفتم انجام داده است.[۱۱۵]
شرط منفسخ شدن عقد به واسطه تأخیر در پرداخت ثمن، که ماهیتاً همان شرط فاسخ می‌باشد، بیشتر در قالب عقود بیع و اجاره در معاملات مربوط به آپارتمان، زمین، خانه و اتومبیل بوده که در شعبه مذکور مطرح شده است و توسط رئیس محترم شعبه باطل شناخته شده است.[۱۱۶]
۸-۶- شرط ضمن عقد یا شرط ابتدایی
شماره پرونده: ۱۹ – ۱۳۷۶
شماره جلسه: ۳ – ۱۳۷۷
مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عالی کشور (شعب حقوقی)
علّت طرح: اختلاف نظر بین شعبه اول دیوان عالی کشور و دادگاه های عمومی تهران
۸-۶-۱- خلاصه جریان پرونده:
خواهان دادخواستی مبنی بر انفساخ قرارداد عادی و خلع ید خوانده از شش‌دانگ آپارتمان به شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران تسلیم می‌کند. بدین شرح که طبق قرارداد عادی یک دستگاه آپارتمان به خوانده می فروشد و توافق می نمایند پس از انجام تعهدات، در ساعت و تاریخ تعیین شده در دفترخانه اسناد رسمی جهت تنظیم سند حاضر شوند. ضمانت اجرای استنکاف و تخلف از این امر هم مشخص می شود. خواهان شرط انفساخ ناشی از تراضی، در بندهای ۵ و ۱۲ قرارداد را شرط فاسخ دانسته و معتقد است به علت عدم حضور خوانده در دفترخانه و عدم پرداخت مابقی ثمن معامله، معلّق علیه شرط فاسخ محقق شده است و قرارداد خود بخود منحل و منفسخ شده و فاقد اعتبار گردیده است. خواهان با توجه به انحلال قرارداد، ادامه تصرفات خوانده را بدون مجوز و در حکم غصب دانسته است. سپس خوانده دادخواستی مبنی بر الزام خواهان بدوی به حضور در دفتر خانه و تنظیم سند رسمی آپارتمان تقدیم دادگاه می کند که این دادخواست هم به شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران ارجاع می‌گردد. ادعاهای خوانده بدوی در این دادخواست خلاف ادعاهای خواهان بدوی است.
وکیل خواهان بدوی طی لایحه ای ماجرا را شرح می‌دهد و می‌گوید: وقتی در تاریخ مقرر قرارداد منحل و منفسخ شده است دیگر تکلیفی برای حضور خواهان در دفتر خانه نبوده است.
شعبه ۲۰۴ در دادنامه شماره ۱۱۳۸-۱۱۳۷- ۵/۸/۷۵ این چنین حکم صادر می کند؛ شرط انفساخ در قرارداد ناشی از تراضی طرفین است که درباره انحلال عقد در آینده به توافق رسیده اند. سپس دلایل خود را بیان کرده‌است و معتقد است پس از انحلال قرارداد دیگر مجوزی برای ادامه تصرفات خوانده بدوی وجود ندارد و حکم به خلع ید خوانده بدوی از آپارتمان می‌دهد و دعوی تقابل خوانده بدوی را غیر ثابت تشخیص و حکم به رد آن صادر می کند.
با تجدید نظر خواهی خوانده بدوی پرونده به شعبه اول دیوان عالی کشور ارسال می‌گردد. استدلال دیوان این است رأی مطابق مستندات پرونده و موازین قانونی صادر نشده است؛ چون طرفین کلیه خیارات را ساقط کرده‌اند و فروشنده باید اجبار خریدار به تأدیه بقیه ثمن را از دادگاه تقاضا نماید و شرط مندرج در قرارداد، شرط ابتدائی بوده که جهت تحکیم معامله می‌باشد نه انفساخ آن و به اصل معامله تسری پیدا نمی کند. بر همین اساس دیوان دادنامه شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران را نقض می‌کند و پرونده جهت رسیدگی به شعبه ۲۰۷ دادگاه عمومی تهران ارجاع می‌گردد.
شعبه ۲۰۷ دادگاه عمومی تهران، با استدلال های خود حکم به محکومیت خوانده بدوی و خلع ید از آپارتمان مذکور صادر می کند. و دعوی تقابل را رد می‌کند. در واقع همان حکم شعبه ۲۰۴ را تأیید می کند.
خوانده بدوی مجدداً تجدید نظر خواهی می‌کند و پرونده به شعبه اول دیوان ارجاع می‌گردد. شعبه اول دیوان، مستندات حکم صادره از شعبه ۲۰۷ را مجدداً منطبق با موازین قانونی و مستندات پرونده ندانسته و به دلایل و اسباب حکم قبلی که نقض کرده بوده، رأی مورد تجدید نظر خواهی را «اصراری» تشخیص و پرونده جهت طرح در هیئت عمومی دیوان عالی کشور به دفتر هیئت ارسال می‌گردد.
پس از تشکیل جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور، آرای صادر شده از شعب ۲۰۴ و ۲۰۷ دادگاه های عمومی تهران و شعبه اول دیوان، قرائت می‌گردد. چند نفر از اعضای هیئت به تشخیص رئیس هیئت نظر خود را در خصوص احکام صادر شده بیان می نمایند و اکثراً رأی شعبه اول دیوان را تأیید می نمایند و معتقدند احکام دادگاه های عمومی تهران بر اساس استنباط ناصحیح از شرط مندرج در قرارداد صادر شده است و رأی دیوان منطبق با موازین قانونی و شرعی می‌باشد که مطابق حق و عدالت است. سپس تشخیص شعب ۲۰۴ و ۲۰۷ از شرط مندرج در قرارداد را شرط فاسخ و تشخیص شعبه اول دیوان را شرط ابتدائی اعلام می کند. پس از بیان نظرات چند نفر از اعضای هیئت چون نظر مخالفی با رأی دیوان مطرح نمی شود، توسط رئیس هیئت مذاکرات کافی دانسته می‌شود و پس از قرائت نظر دادستان کل کشور (که ایشان هم رأی شعبه اول دیوان را تأیید می‌کند)، در نهایت با تأیید ۵۱ نفر از ۵۳ حاضر در جلسه، رأی شعبه اول دیوان عالی کشور تأیید می‌گردد و به شرح ذیل انشای رأی می‌گردد. [۱۱۷]
۸-۶-۲- رأی شماره ۱- ۲۵/۱/۱۳۷۷هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور (اصراری):[۱۱۸]
