موافقت نامه داوری یا توافق به ارجاع امر به داوری دارای دو معنای عام و خاص است، در معنای عام خود علاوه بر توافق به داوری شامل قرارداد داوری نیز می شود ولی در معنای خاص خود، صرفاً به توافقی گفته می شود که قبل از بروز اختلاف صورت گرفته باشد.(کریمی ،۱۳۹۲ ،۱۰۲)
قانون دادرسی مدنی نیز در ماده ۴۵۸ نیز ظاهراً بین توافق به داوری و قرارداد داوری تمایز قائل شده است. امّا بند۱ ماده ۱ ق د ت ب ، این تمایز را نپذیرفته است، همچنین در بند خ ماده ۱ آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران، اشاره شده که موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در ضمن قرارداد یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
دکتر شمس هم در نظریه ی ۸۷۶ خود در کتاب دادرسی مدنی اشاره کرده که اگر چه موافقت نامه داوری، پیش از وقوع منازعه و اختلاف معمولاً به صورت شرط ضمن العقد واقع می شود امّا متعاملین می توانند به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کننددر این جا باید گفت شرط داوری خود به سه شکل بروز می کند:
۱-ضمن قرارداد اصلی
۲-در یک توافق مستقیم جداگانه با ارجاح به قرارداد اصلی
۳-ضمن یک قراردادی که برای تکمیل شرایط به قرارداد اصلی مشخص می شود .

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

قرارداد داوری عقد است در نهایت برحسب این که طبق صدر ماده ی ۴۵۵ ضمن عقد دیگری مثلاً عقد بیع منعقد شده باشد در واقع جزئی از شرایط ضمن العقد عقود مذکور است و یا این که طرفین بعد از معامله و بروز اختلاف به داوری مستلزم می شوند و به موجب قرارداد داوری توافق و تراضی کنند که به اختلاف یا اختلافات آن ها در خصوص معامله ای که کرده اند شخص یا اشخاصی رفع اختلاف کنند،می باشد.(واحدی،۱۳۸۵،۳۶۳)
حاصل سخن این که موافقت داوری شامل شرط داوری و قرارداد داوری است و واژه تراضی در ماده ۴۵۴ نشان می دهد که هم شامل شرط داوری و هم شامل موافقت نامه مستقل می شود. انعقاد موافقت نامه داوری در هر یک از مراحل دادرسی اعم از بدوی، تجدیدی نظر امکان پذیر است. امّا در مرحله ی فرجام وضع متفاوت است، ماده ۴۹۴ ق. ا. د .م ، تکلیف را معین کرده است، چنان چه دعوا در مرحله ی فرجامی باشد، و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنماید یا مورد از موارد ارجاع به داوری باشد، دیوان عالی کشور پرونده را جهت ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رأی فرجام خواسته ارسال می دارد.
در پایان این مبحث، به تبیین بیشتر موافقت نامه داوری می پردازیم :
۱-۱-۶ – بند ششم : اوصاف موافقت نامه داوری
۱-غیر قابل فسخ بودن
داوری عقدی لازم است و طرفین نمی توانند آن را به هم زنند و حتی دکتر کریمی عقیده دارد، تراضی کتبی نیز برای عزل داوران در ماده ۴۷۲ مخالف هدف داوری است. امّا اگر ما داوری را عقدی لازم حساب کنیم پس بند ۲ ماده ۴۸۱ چه می شود، این ماده داوری را به فوت یا حجر یکی از طرفین زایل می داند. دکتر کریمی برای توجیه این ماده می گوید. یک مورداستثناءاست چون داوراختیارخودراازاراده طرفین می گیرد هر جا اراده زایل شوداختیار وی هم زایل می شود. این استدلال قابل نقد است چرا که دردادگاه هم اختیار قاضی از طرفین است و فوت و حجر تأثیر در آن ندارد، دلیل بعدی که می آورد. داوری عقد لازم است. با احکام خود و بند۲ ماده ۴۸۱ باید حذف شود.
امّا نظرات فوق صحیح نیست.
دکتر علی عباس حیاتی برای توجیه بند۲ ماده ۴۸۱ می نویسد، داوری عقد لازم است و باید آثار عقد لازم برآن بار شود. در توجیه بند۲ ماده ی ۴۸۱ می نویسد احتمالاً مبنای آن حمایت از حق تظلم خواهی نزد مراجع قضایی است که مطابق اصل است.(حیاتی،۱۳۸۵،ج۳،۲۰۳)
برای توجیه بند ۲ ماده ۴۸۱ باید گفت عقد داوری عقدی لازم است اما از آن جا که قائم به شخص است و شخصیت فرد علت عمده عقد است اگر یکی از طرفین محجور شود دیگر اعتبار ندارد از آن جا که عقد داوری امر استثنایی است و فقط دو نفر تصمیم گرفته اند که از صلاحیت محاکم خارج شوند و حالت استثناء دارد و قابل تسری به قائم مقام و وراث نیست پس در عقود لازمی که قائم به شخص است با فوت یکی از طرفین آن عقد دیگر از بین می رود.
دکتر مهاجری نیز می نویسد ، در مواردی که طرفین به موجب توافق نامه قرارداد داوری منعقد می کنند، این قرارداد در چهارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی قابل بحث است نه در چهارچوب عقد لازمی که قانون مدنی از آن صریحاً نام برده است بنابراین برای لازم الاجرا دانستن قرارداد داوری می توان به ماده ۱۰ قانون مدنی استناد کرد هرچند تمسک به ماده ۲۱۹ آن قانون نیز به ذهن می رسد و اگر عقد را مطلق جمع دو اراده در قالب قانونی بدانیم ماده ۲۱۹ قانون مدنی قرارداد داوری را نیز شامل می شود. (مهاجری،۱۳۹۲،ج۴ ،۲۸۰)
جمع بندی نهایی این که عقد داوری لازم است امّا به علت قائم به شخص بودن آن قابل تسری به وراث و قائم مقام نیست.
۲-نسبی بودن آثار مواقت نامه داوری
ماده ۴۹۵ ق. ا. د .م ، رأی داور فقط نسبت به طرفین و قائم مقام آن معتبر نیست ، دکتر کریمی درادامه مباحث می نویسد ،نسبی بودن رأی داور ناشی از نسبی بودن موافقت نامه است اما صحیح نیست، چرا که این ماده ، صرفاً ناظر بر رأی داور است ما بند۲ ماده ۴۸۱ را داریم که دلالت دارد که اثر موافقت نامه فقط به طرفین می رسد و به قائم مقام هم نمی رسد. پس تابع نسبی بودن نیستیم چرا که مقنن نخواسته اراده طرفین را به علت قائم به شخصیت بودن به قائم مقام هم جاری دانیم، برای نسبی بودن باید به ماده ۴۷۵ نظر کنیم، این ماده در مورد ورود و جلب ثالث و نوعی دعوای طاری است اگر ثالث در تعیین داور دخالت نداشته باشد، به دعوی او نزد محاکم رسیدگی می گردد، پس به گفته ی دکتر شمس مأخوذ به داوری نخواهد بود، نتیجه این که اگر ثالث وارد دعوی نشود نتیجه اش تشکیل دو پرونده است یکی داوری و دیگر دادگاه که این امر موجبات تعارض آرا را فراهم می آورد. امّا اگرطرفین ورود ثالث را بپذیرنددر این جا دیگر، داور صلاحیت رسیدگی خواهد داشت. اما پرسش این که آیا منتقل الیه مأخوذ به شرط داوری می باشد یا خیر؟ دکتر شمس عقیده دارند که منتقل الیه چون ثالث نیست و از بین رفتن داوری تنها در صورت فوت و حجر و تراضی پیشبینی شده است باید قائل به پاسخ مثبت بود. توافق داوری قائم به شخص است و حالت استئنایی دارد پس اثرش به دیگران نمی رسد. وقتی به وراث نمی رسد به طریق اولی به منتقل الیه هم نمی رسد، اما گاهی ما با بحث انتقال قرار داد مواجه ایم ، که چیزی فراتر از موضوع قرار داده است، انتقال قرار داد یعنی انتقال موقعیتی همراه با شرایط آن، در این جا بحث متفاوت است و در این حالت آثار به منتقل الیه می رسد. (هاشمی،۱۳۹۲)
۳-استقلال شرط داوری:
در حقوق ایران، رابطه عقد با شرط، رابطه اصل با فرع است .با بطلان عقد، شرطی باقی نمی ماند. بنابراین با وجود این که سعی شده است استقلال شرط داوری بر مبنای اراده طرفین و بر مبنای قاعده ی انحلال عقود توجیه شود، ظاهراً استقلال شرط در داوری های داخلی پذیرفته نشده، در این خصوص چنین استدلال شده است. اگر ثابت شود عقد اصلی از آغاز باطل بوده است شرط هم بی اثر می شودهرچند که به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را داشته باشد این نتیجه در مورد شرط ارجاع به داوری به ویژه در موضوع های بین المللی مورد تردید قرار گرفته است و بعضی آن را شرط مستقل به شمار آورده اند و نتیجه گرفته اند که داور حق رسیدگی به اختلاف درباره ی صحت و اعتبار عقد را نیز دارد ولی این راه حل در حقوق ما پذیرفته نشده است. به این دلیل که اگر یک داور به استناد یک شرط داوری شروع به رسیدگی کند و در رسیدگی خود به این نتیجه برسد که قرارداد اصلی باطل است قبل از اعلام بطلان قرارداد سمت خود را به عنوان داور از دست می دهد، و در نتیجه اعلام بطلان، قراردادهم کان لم یکن می گردد.
در حقوق داخلی ما با ماده ی ۴۶۱ مواجه هستیم، هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلاف باشد دادگاه ابتدا نسبت به آن اظهار نظر می کند- پس با توجه به این ماده تکلیف چه می شود؟ باید گفت این ماده صرفاً درمواردی که محل اجرا داشته باشد، اجرایی می شود.
دکتر جلال الدین مدنی می نویسد، با توجه به این که داوری جزو عقود تشریفاتی نیست و قانون نیز برای انعقاد ان شکل خاصی بیان نکرده است لذا انعقاد ان به شکل سند رسمی یا عادی و حتی به صورت شفاهی امکان پذیر است.
در موقع بروز اختلاف ممکن است در اصل قرارداد داوری هم اختلاف حاصل شود مثلاً ممکن است یک طرف مدعی باشد که با طرف مقابل قرار گذاشته اند که اختلاف خود را در مورد آن مسأله به داوری ارجاع کنند و طرف دیگر منکر این توافق باشد با توجه به این که خود همین مسأله یعنی وجود یا عدم وجود قرارداد داوری نوعی اختلاف است و بدون حل آن امکان رسیدگی به اصل دعوی میسر نخواهد شد لذا محتاج رسیدگی قضایی می باشد.( مدنی،۱۳۷۲،ج۲، ۶۷۶).
دکتر شمس می نویسد هرگاه بین طرفین نسبت به اصل معامله یا قرارداد داوری اختلافی وجود داشته باشد سه حالت قابل تصور است:
نخست : تعیین داور مستلزم مراجعه به دادگاه نیست،در این حالت طرفی که اصل معامله یا قراردادی را بی اعتبار می داند می تواند پس از صدور رأی و ابلاغ آن به همین علت درخواست صدور حکم به بطلان رأی داور نماید.(بند ۷ ماده ۴۸۹) در این صورت دادگاه صالع به صراحت ماده ۴۶۱ ابتدا به اختلاف رسیدگی و پس از اظهار نظر به آن، حکم ابطال رأی را صادر یا درخواست رارد می کند.
دوم : تعیین داور مستلزم مراجعه به دادگاه است:
این حالت، در صورتی اتفاق می افتد که طرف مقابل اقدام به تعیین داور ننموده یا داوران نتوانند به عنوان داور رسیدگی کنند در این حالت طرفی که نسبت به اصل معامله یا قرارداد داوری اعتراض داشته باشد از تعیین داور خودداری و طرف مقابل به وسیله ی اظهارنامه از اودرخواست می کند. که در این خصوص اقدام کند. (مواد ۴۵۹ و ۴۶۰) چون مخاطب درپاسخ به اظهارنامه علی القاعده علت عدم تعیین داور را اعتراض خود به اصل معامله یا قرارداد داوری عنوان می کند اظهار کننده ناچار می شود تعیین داور را از دادگاه درخواست نماید که در این صورت مکلف به تقدیم اظهارنامه ی فرستاده شده و پاسخ احتمالی طرف مقابل به آن می باشد.دادگاه با آگاهی از اعتراض مزبور ابتدا نسبت به آن رسیدگی و به تعیین داور اقدام می کند.
سوم، اقامه ی اصل دعوا در دادگاه ،
در این حالت یکی از طرفین با بی اعتبار دانستن اصل معامله یا قرارداد داوری از رجوع به داوری خودداری نموده و اصل دعوا را برای رسیدگی و صدور رأی در دادگاه اقامه می نماید.
در این حالت خوانده ی دعوا با استناد به موافقت داوری نسبت به رسیدگی به دعوا در دادگاه ایراد می نماید در این صورت نیزدادگاه در پذیرش یا رد ایراد نسبت به اعتبار یا بی اعتباری اصل معامله و یا قرارداد رسیدگی و پس از اظهار نظر در این خصوص ایراد خوانده را پذیرفته و قرار عدم استماع صادر و یا ایراد را مردود و به دعوا رسیدگی می کند.
به طور کلی به این نتیجه می توان رسید که ماده ۴۶۱ در جایی اجرا می شود که اختلاف طرفین در اصل معامله به صورت دعوای فرعی باشد. پس اگر اختلاف طرفین به صورت دعوای اصلی مطرح گردد دیگر مکان اجرایی این ماده نیست. البته این تفسیر یک ایراد دارد و آن این است که، امکان سوء استفاده را فراهم می آورد یعنی هرگاه یکی از طرفین جریان داوری را به ضرر خود ببیند، اختلاف را به صورت دعوای فرعی در دادگاه بیان می کند.
۱-۲ -گفتار دوم : مفهوم ایرادات و قواعد عمومی آن
۱-۲-۱ – بند اول:مفهوم شناسی ایراد و انواع ان
در رسیدگی اعم از قضایی یا داوری با هدف کشف حقیقت صورت می گیرد و رأیی که پس از رسیدگی صادر می شود حاصل کوشش های طرفین اختلاف برای اثبات حقانیت خود و بررسی های بی طرفانه ادله ی موضوعی و حکمی توسط قاضی یا داور است ولی این به معنای مصونیت از خطا و اشتباه نیست به عبارت دیگر هرچند داور تمام کوشش و همّت خود را جهت کشف حقیقت به عمل می آورد مصون از اشتباه نیست و همواره این امکان وجود دارد که یکی از طرفین دعوا اقداماتی انجام داده باشد تا داور را به سوی خطا رهنمون شود و او را از اجرای عدالت دور کند و یا خود داوربه سبب علل و عواملی راه خطا را پیموده باشد. لذا همانند آراء فضایی یکی از چالش های فرار روی دادرسی امکان اقدامات قانونی علیه رأی داور و چگونگی آن است.
ایراد وسیله ای است که خوانده معمولاً در جهت ایجاد مانع موقت یا دائم بر جریان رسیدگی به دعوای مطروحه و یا بر شکل گیری مبارزه در اصل و ماهیت مورد ادعا ، به منظور بازداشتن موقت یا دائم خواهان از پیروزی به کار می گیرد. درداوری نیز همین تعریف پذیرفتنی است. به عبارت دیگر وقتی یکی از طرفین جریان داوری را به ضرر خود می بیند و مشاهده می کند که طرف مقابل، داوری را به سود خود هدایت می کند با طرح ایراد ایجاد مانع موقت یا دائم می کند تا جلوی این جریان داوری را گرفته باشد.
بیشتر ایراداتی که در رسیدگی های قضایی روی می دهد در جریان دادرسی و رسیدگی از طریق داوری نیز امکان تحقق آن وجود دارد. در این صورت ، داور مکلف است در داوری های سازمانی مطابق قواعد داوری نهاد داوری و در داوری های موردی مطابق، قانون آیین دادرسی مدنی و قواعد عام نسبت به آن پاسخ دهد و رأی مقتضی را صادر کند. (کریمی،۱۳۹۲،۱۸۴).
برای مثال اگر خوانده ایراد عدم اهلیت خواهان را مطرح کند، در این صورت داور مکلف می شود تا در خصوص ایراد مطرح شده رأی مناسب صادر کند و یا این که در ضمن رأی ماهوی در خصوص ایراد به عمل آمده اتخاذ تصمیم کند.
ایرادات از جمله طواری رسیدگی می باشند چرا که دارای ویژگی های طواری اند.
در لغت ، ایراد به معنای ، وارد کردن، داخل کردن، فرودآمدن ، خرده گرفتن بهانه جویی و اعتراض کردن آمده است، (معین،۱۳۸۱،۱۴۶).
ایراد از باب افعال و مصدر ثلاثی مجرد آن ( ورود) و به معنای داخل شدن است. باب افعال این واژه چنان چه برای متعدی ساختن فعل باشد به معنای وارد کردن و داخل کردن می باشد، با این حال ایراد در استعمال لغوی بیشتر به معنای اعتراض کردن، بهنه گرفتن و اشکال وارد کردن آمده است.
امّا در معنای عام به هرگونه اعتراض خواه ماهوی و یا شکلی به دعوای طرف مقابل ایراد می گویند به عنوان مثال الف ادعا می کند که ب پنجاه هزار ریال مدیون وی است در جهت مقابل ب ادعا می کند که الف هم پنجاه هزار ریال به او خسارت زده است. در این صورت در معنای اصطلاحی بین دو دین تهاتر حاصل میشود،در این جا ادعای ب یک اعتراض محسوب می شود.
ایراد در معنای اصلاحی ، عبارت است از طرح اعتراض به خود و نفس دعوا صرف نظر از ماهیت حق مورد ادعا، به عنوان مثال فرضی که دعوا خارج از مهلت مقرر اقامه شده باشد و یا این که مدعی صغیر بوده باشد؛ بنابراین می توان گفت امکان طرح ایراد به معنای خاص نسبت به موضوع دعوا وجود ندارد و آن چه در مقابل موضوع دعوا مطرح می شود در واقع دفاع از ماهیت می باشد مانند مطالبه وجه و یا ثمن معامله.(کریمی،۹۰،ج۳)
در هر صورت از آنچه گفته شد روشن می گردد که میان دفاع و ایراد تفاوت وجود دارد، ایراد نسبت به خود دعواست ولی دفاع نسبت به موضوع دعوا مطرح می گردد، در واقع ایرادات به طور خاص مشخص و احصاء شده اند ولی دفاع به دلیل تنوع موضوعات، گوناگون و متفاوت است.
در حقوق فرانسه هم ، ایراد به این گونه معنا شده است، ایراد دادرسی عبارت است از هر وسیله ای که به منظور غیرعادی یا ناحق اعلام کردن دادرسی به کار می رود هر چند، این امر موجب تعلیق جریان دادرسی شود، (ماده ۷۳ آیین دادرسی مدنی فرانسه) .
در این قانون آمده که ایرادات باید همزمان و پیش از هرگونه دفاع ماهوی یا دفاع عدم قابلیت مطرح شود والا قابل پذیرش نیست.
از مجموع تعاریف می توان گفت که ایراد وسیله ای جهت غیرعادی و ناحق ساختن جریان داوری است که هر یک از طرفین می تواند جهت ایجاد مانع اعم از موقت و دائم بیان دارد و جریان داوری را به سود خود به پیش برد.
در ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی ایرادات به طور خاص در دادرسی های مدنی پیشبینی شده است .
۱-ایراد عدم صلاحیت
۲-ایراد امر مطروحه
۳-ایراد عدم اهلیت، خواهان به جهتی از جهات قانونی اهلیت قانونی برای اقامه دعوا نداشته باشد.
۴-ایراد عدم توجه دعوا