گفتار دوم: قانونگذاری: امری میان سیاست و حقوق[۱۶]
مشهور است که نظریه حقوقی، مانند علم حقوق در معنای کلی، معمولاً از منظر قاضی به قانون مینگرد نه قانون‌گذار. نظریه حقوقی بیشتر به تصمیم گیری و استدلال قاضی علاقهمند است تا به تصمیم و استدلال قانون‌گذار. عقلانیت قانون همواره موضوع محوری نظریه حقوقی بوده؛ اما این عقلانیت غالباً و به طور طبیعی معادل با عقلانیت قاضی و تصمیمات وی تلقی شده است.
بند اول: مسئله فلسفه قانونگذاری
قرن بیستم، قرن حقوق موضوعه؛[۱۷] یعنی عصر حاکمیت قانون‌گذار بوده است. در این سالها، به ویژه با طلوع آفتاب دولت رفاه، به نحو فزایندهای از قانونگذاری به منظور مدیریت آگاهانه جامعه، هم در نظام اقتصادی و هم در زندگی روزمره شهروندان، استفاده شده است. دیوان سالاران و به خصوص سیاست مداران ما، قانون را اساساً ابزاری برای مهندسی اجتماعی یا به تعبیر یورگن هابرماس، به مثابه یک وسیله ارتباطی[۱۸] تلقی کرده‌اند. اما در دهه های پایانی این قرن، مشکلاتی که این ابزار انگاری قانون موجب بروز آن ها شده بود، هرچه بیشتر نمایان شد. این مشکلات عبارتاند از: تورم تقنینی و تحت کنترل درآوردن روابط اجتماعی با قانون، کاهش کیفیت پیش نویس های قانون و در نتیجه اصل قانون، و از میان رفتن مشروعیت دخالت دولت از طریق قانون. این مسائل، ارتباطی با عقلانیت قضاوت ندارد، بلکه به عقلانیت قانونگذاری مربوط است. اما اگر این مسائل به عقلانیت قانونگذاری مربوط است، دقیقًا مقصود از مفهوم عقلانیت در این رابطه چیست؟ و آیا نظریه حقوقی می‌تواند در تبیین و حل این مسائل سهمی داشته باشد؟ آیا نظریه قانونگذاری یا فلسفه حقوق ازمنظر قانون‌گذار، می‌تواند جایگزین مناسبی برای نظریه حقوقی غالب و دیدگاه مورد پذیرش قاضی شود؟[۱۹] برای پاسخ به این پرسشها ابتدا سعی می کنم به تحلیل نقشی بپردازم که قانونگذاری در کل حوزه حقوق ایفا می کند.
بند دوم: قانونگذاری به مثابه تلفیق اعمال سیاسی و حقوقی[۲۰]
در حقوق موضوعه عصر ما، قانون موضوعه مهم ترین منبع حقوق محسوب می شود؛ اما منبع حقوق به معنای خود حقوق نیست. در حقیقت ما از نظری های دفاع می‌کنیم که مطابق آن، قانون در مهم ترین معنایش – که همان محصول نهایی عمل قانونگذاری است – باید همانند قواعدی تلقی شود که هنوز تبدیل به حقوق نشده است. در این معنا قانون بیش از آنکه جزء حقوق باشد، ماده خام حقوق محسوب می شود. در برخی مقالات، میان دو جنبه حقوق قائل به تفاوت شده اند: حقوق به مثابه هنجارهای حقوقی یا نظم حقوقی و حقوق به مثابه سلسله اقدامات معین یا افعال حقوقی. البته این دو جنبه از حقوق ارتباطات تنگاتنگی با هم دارند. بنابرین اقدامات حقوقی، مسئول تولید و بازتولید مستمر حقوق به مثابه هنجارهای حقوقی محسوب می‌شوند. در این صورت اعمال اجتماعی معین که می توان آن ها را اقدامات حقوقی نامید، چیست؟ ما دو معیار برای تعریف این اعمال ارائه کرده ایم: یکی از این معیارها به عاملان و دیگری به نتایج این گونه اقدامات برمی گردد. بر اساس این معیارها، اعمال حقوقی در معنای مضیق، شامل آن دسته از افعال اجتماعی است که عاملان اصلی آن، شاغلان حرف حقوقی و کسانی هستند که در تولید و بازتولید مستمر نظم حقوقی سهیم اند. بدیهی ترین فعالیت هایی که در ذیل تعریف ما از اقدامات حقوقی جای می‌گیرد، قضاوت و نظریه پردازی حقوقی است. اما در مورد قانونگذاری، یعنی فعالیتی که در جامعه معاصر ما وظیفه اصلی تولید هنجارهای حقوقی را برعهده دارد، چه میتوان گفت؟ آیا قانونگذاری شامل آن دسته از اعمال حقوقی نمی شود که حقوق را به مثابه نظم حقوقی تولید و بازتولید می کند؟ پاسخ هم آری و هم خیر است. به خاطر داشته باشیم که بر اساس این تعریف، عاملان اصلی اقدامات حقوقی، حقوق دانان و شاغلان حرف حقوقیاند. با این معیار، به نظر می‌رسد قانونگذاری خارج از مفهوم حقوق، به مثابه یک سلسله اعمال اجتماعی خاص قرار می‌گیرد. در یک نظام سیاسی دمکراتیک، اقدامات تقنینی صرفاً مختص حقوق دانان نیست، بلکه سیاست مداران نیز در آن نقش دارند. این امر به ویژه درخصوص قسمت پایانی فرایند قانونگذاری صادق است؛ یعنی زمانی که دولت تصمیم خود را با تقدیم لوایح به پارلمان اعلام می‌کند و پارلمان نیز بعد از مذاکرات مفصل در مورد قبول یا رد لوایح تقدیمی تصمیم می‌گیرد. مباحثاتی که پیش از اخذ این تصمیمات، هم در دستگاه های دولتی و هم در سپهر عمومی، راجع به این لوایح صورت می‌گیرد، نه از استدلال های حقوقی؛ بلکه از استدلال های سیاسی نشئت می‌گیرد. به نظر می‌رسد آنچه در این فرایند وجود دارد، نه اعمال حقوقی، بلکه اعمالی سیاسی است.
با وجود این، فرایند قانونگذاری شامل مراحل منظمی است که مباحثات حقوقی حقوق دانان مرحله اصلی آن را تشکیل می‌دهد. بنابرین، تهیه پیش نویس قانون شامل مرحله صورت بندی هنجار است که کارشناسان حقوقی بر آن احاطه دارند و مرحله ای است که توجه اصلی، معطوف به حفظ سازگاری و انسجام نظم حقوقی است. حتی در برخی کشورها، رویه پارلمانی می‌تواند حاوی مؤلفه هایی باشد که در آن بحث حقوقی در اولویت قرار گیرد، مانند کشورهایی که در آن ها ساز و کار کنترل لوایح تحت بررسی، از حیث انطباق آن لوایح با قانون اساسی یک رویه محسوب می شود. برای نمونه در فنلاند، کمیسیون قانون اساسی پارلمان با کمک متخصصان حقوق اساسی، مسئولیت اصلی این کنترل را برعهده دارد.
بنابرین اقدامات تقنینی را میتوان تلفیقی از سیاست و اعمال حقوقی تلقی کرد. از زمان ماکس وبر رسم بر این بوده است که استقلال را یکی از ویژگیهای حقوق مدرن بدانند. نقشی که قانون‌گذار در تولید نظم حقوقی ایفا می کند و ماهیت خاص آن به عنوان تلفیقی از سیاست و اعمال حقوقی، ممکن است بر این دلالت کند که در جامعه مدرن، مجرایی مهم وجود دارد که حقوق از طریق آن درهای خود را به روی سیاست باز نگاه داشته است. استقلال حقوق مدرن دست کم در رابطه با سیاست، به خودبسندگی(یا خودکفایی) آن منجر نشده است. تلفیق جنبه‌های سیاسی و حقوقی قانون در معنای نوعی آن، پیشاپیش متضمن این امر است که معیار عقلانیت قانونگذاری نمی تواند مساوی معیارهای عقلانیت قضایی باشد.[۲۱]
بند سوم: قانونگذاری در ساختار کلی نظم حقوقی
مقصود از قانونگذاری نه تنها اقدامات معین سیاسی حقوقی است، بلکه محصولات نهایی این اقدامات یعنی قوانین موضوعه، آیین نامه ها و انواع مقررات حقوقی آن را نیز در بر دارد که در این قسمت به بررسی این جنبه از قانونگذاری می پردازیم. اکنون زمان توجیه این نظریه است که قانون، از حیث جنبه هنجاری حقوق، قاعده ای است که هنوز به حقوق تبدیل نشده و ماده خام آن است.
در اینجا از تمایز دیگری که سعی در روشنگری درباره آن داشته ایم و آن را «اثبات گرایی انتقادی» نام نهاده ایم کمک می گیریم یعنی تمایز میان سطوح مختلف حقوق. این تمایز، حقوق را به مثابه یک پدیده هنجاری که به معنای نظم حقوقی است در نظر می‌گیرد.
