البته بایستی توجه داشت که این امر همیشه واضح نیست. مشکل و تعارض اصلی زمانی بوجود می‌آید که برخی از کشورها دارای سیستم کامن‌لا و برخی سیستم حقوقی رومی- ژرمنی یا نوشته باشد.
در کشورهایی مثل ایالات متحده آمریکا که سیستم کامن‌لا برآن حاکم است مالکیت اموال فرهنگی غیرقانونی خارج شده بدون توجه به اینکه شخص ثالثی با حسن‌نیت آن را خریداری کرده است، معتبر باقی می‌ماند اما حقوق اموال و مالکیت بسیاری از کشورهای دارای حقوق نوشته، حمایت کاملی از خریداران با حسن نیت به عمل آورده است؛ بدین‌صورت که در این موارد مالکین اولیه از زمانی که سارقین یا خارج‌کنندگان غیرقانونی این آثار را به خریداران غیرمظنون می‌فروشند، حق مالکیت خود را از دست می‌دهند.
این تفاوت باعث شده است که معمولاً سارقان، اموال فرهنگی را برای فروش به کشورهای رومی- ژرمنی ببرند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
در جهت رفع این مشکلات کنوانسیون مذکور از دولتهای عضو می‌خواهد که اموال فرهنگی کشورهای دیگر را با درخواست آنها، اعاده کنند.
بنابر بند ۲ ماده ۷ کنوانسیون دولتهای عضو کنوانسیون متعهد شده‌اند که «بنابر درخواست کشور مبدأ که عضو کنوانسیون حاضر می‌باشد تدابیری اتخاذ کنند که هرگونه مال فرهنگی را که پس از لازم‌الاجرا شدن کنوانسیون حاضر در مورد دو کشور مربوط به سرقت رفته یا غیرقانونی خارج شده ضبط و مسترد کنند، مشروط بر اینکه دولت درخواست‌کننده به شخصی که با حسن نیت آن را بدست آورده یا به طور غیرقانونی مالیکت آن را احراز کرده است غرامت عادلانه‌ای بپردازد».
چنانکه ملاحظه می‌گردد کنوانسیون رویکرد تلفیقی را اتخاذ کرده است که با سیستم‌های حقوقی موجود در تعارض می‌باشد.
البته بیان این نکته لازم است که این رویکرد، تقریباً شبیه راه‌حل پذیرفته شده در نظام‌های حقوقی فرانسه و سوئیس است؛ توضیح اینکه قوانین سوئیس و فرانسه بطور نسبتاً یکسانی مطالبه مال مسروقه را در مدت ۵ سال (بند ۱ ماده ۹۳۴ قانون مدنی سوئیس) یا ۳ سال (بند ۲ ماده ۲۲۷۹ قانون مدنی فرانسه) اجازه می‌دهند با این وجود در صورت برخی شرایط (خرید مال در بازار، در حراجی‌های عمومی یا از یک تاجر حرفه‌ای) متصرف با حسن‌نیت حق دریافت غرامت دارد.[۵۹]
۳-۱-۱- عدم پیش‌بینی حق اقامه دعوی استرداد برای اشخاص
ایرادی که بسیاری از منتقدان به کنوانسیون ۱۹۷۰ وارد می‌کنند این است که هیچ حقی برای اشخاص خصوصی در جهت اقامه دعوی استرداد پیش‌بینی نکرده است.
این کنوانسیون با بیان اینکه «دولت تقاضاکننده مکلف است به خرج خود مدارک مثبته لازم را برای توجیه درخواست ضبط و استرداد فراهم نماید»[۶۰] صاحبان اموال فرهنگی مسروقه یا غیرقانونی خارج شده را از طرح دعوی استرداد محروم کرده است. بنابراین این اشخاص در صورتی که بخواهند اشیای متعلق به خود را مسترد کنند، هرچند در اغلب موارد خارج‌کنندگان غیرقانونی این اشیاء خود مالکین آن می‌باشند، بایستی از طریق دولتهای متبوع خود اقدام کنند.
۲-۱- وظایف و محدودیت‌های اعضا و جامعه بین‌المللی در جلوگیری از ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی
۱-۲-۱- وظایف و مسؤولیت دولتهای عضو کنوانسیون
این کنوانسیون با امعان‌نظر به اینکه «ورود، صدور و انتقال مالکیت اموال فرهنگی که برخلاف تدابیر اتخاذ شده توسط دولتهای عضو صورت می‌گیرد غیرقانونی است»[۶۱] و با توجه به اینکه اقدامات در جهت حمایت از میراث فرهنگی وقتی مؤثر خواهد بود که در سطح ملی و بین‌المللی اتخاذ شود، تعهداتی را برای دولتهای عضو مقرر داشته است.
کنوانسیون با ذکر اینکه هر دولت موظف است میراث فرهنگی موجود در قلمرو خود را در برابر خطرات سرقت، کاوش‌های پنهانی و صدور غیرقانونی حفاظت کند، وظایفی را به عهده آنها گذارده که به برخی از آنها اشاره می‌شود.
۱-۱-۲-۱- تأسیس نهادهای مسؤول حفاظت از میراث فرهنگی
دولتهای عضو به منظور تأمین حمایت از اموال فرهنگی خود در برابر ورود و صدور غیرقانونی مکلف هستند در قلمرو خود یک یا چند نهاد مجهز به اشخاص متخصص برای انجام همچون مشارکت در تدوین لوایح قانونی، نظارت بر کاوش‌های باستان‌شناسی و اتخاذ تدابیر آموزشی لازم به منظور برانگیختن احترام به میراث فرهنگی تمام کشورها تأسیس نمایند.
ماده ۵ کنوانسیون در این‌باره مقرر داشته است که دولتهای عضو کنوانسیون، به منظور تأمین حمایت از اموال فرهنگی خود در برابر ورود، صدور و انتقال مالکیت غیرقانونی با رعایت شرایط ویژه هر کشور متعهد می‌شوند که در قلمرو خود یک یا چند دستگاه، در صورتی که تاکنون به وجود نیامده باشد، برای حمایت میراث فرهنگی مجهز به هیأت کاردان و به تعداد کافی به منظور انجام مؤثر وظایف مشروح زیر تأسیس کنند:
مشارکت در تهیه لوایح قانونی و آیین‌نامه‌ای برای امکان حمایت میراث فرهنگی و به ویژه منع ورود، صدور و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال مهم فرهنگی؛
ایجاد و تکمیل صدور اموال مهم فرهنگی، عمومی و خصوصی بر پایه فهرست ملی حمایت که صدور آنها موجب فقر محسوس میراث فرهنگی ملی می‌شود؛
تشویق توسعه یا ایجاد مؤسسات علمی و فنی لازم (موزه‌ها، کتابخانه‌ها، بایگانی‌ها، آزمایشگاه‌ها، کارگاه‌های و غیره) برای تضمین حفاظت و شناساندن اموال فرهنگی؛
نظارت بر کاوش‌های باستان‌شناسی، تأمین حفاظت بعضی اموال فرهنگی در محل و حمایت بعضی مناطق که برای تحقیقات باستان‌شناسی، اختصاص یافته‌اند؛
تهیه قواعد و ضوابط متناسب با اصول اخلاق مقرر در کنواسیون حاضر برای اشخاص علاقمند (موزه‌داری، دارندگان مجموعه‌ها، عتیقه‌فروشان و غیره) و مراقبت در رعایت این قواعد؛
اتخاذ تدابیر آموزشی به منظور برانگیختن و توسعه احترام نسبت به میراث فرهنگی همه کشورها و انتشار وسیع اطلاعات راجع به مقررات کنوانسیون حاضر؛
مراقبت به این که در مورد فقدان یک مال فرهنگی، اطلاعات و آگاهی متناسب به عموم داده شود.
۲-۱-۲-۱- تنظیم گواهی ویژه صدور اموال فرهنگی؛دولتهای عضو کنوانسیون متعهد شده‌اند که گواهی ویژه‌ای تهیه و تنظیم کنند که به وسیله آن دولت صادرکننده تصریح خواهد کرد که صدور یک یا چند مال فرهنگی از جانب آن مجاز است.
علاوه بر این بایستی خروج اموال فرهنگی را که همراه با گواهی صدور مذکور نباشد ممنوع سازند و این ممنوعیت را به گونه‌ای متناسب به آگاهی عمومی و بویژه اشخاصی که ممکن است اینگونه آثار را صادر یا وارد کنند برسانند.[۶۲]
۳-۱-۲-۱- توقیف اموال فرهنگی غیرقانونی صادر شده و اطلاع به کشور مبدأ؛دولتهای عضو مکلفند کلیه تدابیر لازم را بر طبق قوانین داخلی اتخاذ کنند تا موزه‌ها و سایر مؤسسات مشابه واقع در قلمرو آنها بتوانند اموال فرهنگی را که از کشور عضو دیگر این کنوانسیون می‌رسد، در صورتی که پس از لازم‌الاجراشدن این کنوانسیون به طور غیرقانونی صادر شده باشد توقیف کنند و در کشور مبدأ عضو کنوانسیون حاضر را از عرضه‌شدن اینگونه اموال فرهنگی آگاه نمایند.[۶۳]
۴-۱-۲-۱- ممنوع‌کردن ورود غیرقانونی اموال فرهنگی به کشور؛طبق بند ب (۱) ماده ۷ دولتهای عضو باید ورود اموال فرهنگی که از یک موزه یا بنای عمومی مذهبی یا تاریخی واقع در قملرو کشور عضو کنوانسیون حاضر به سرقت رفته است را ممنوع سازند مشروط بر اینکه ثابت شود که این اموال جزء فهرست این موسسات می‌باشند.
۵-۱-۲-۱- تعیین ضمانت اجرای کیفری و اداری برای متخلفین؛ کنوانسیون از دولتهای عضو می‌خواهد تا اشخاصی را که بدون مجوز میراث فرهنگی را صادر یا وارد می‌کنند با ضمانت اجراهای کیفری و اداری مجازات نمایند.[۶۴]
۲-۲-۱- وظایف و مسؤولیت جامعه بین‌المللی
همانگونه که بیان شد حفاظت مؤثر از میراث فرهنگی در برابر خروج و صدور غیرقانونی صرفاً با اتخاذ تدابیر یک‌جانبه و ملی از سوی کشورها امکان‌پذیر نمی‌باشد بلکه مستلزم همکاری و مشارکت فعال تمامی کشورهای عضو جامعه بین‌المللی می‌باشد.
کنوانسیون ۱۹۷۰ نیز با علم به این واقعیت برخی تعهدات بین‌المللی را برعهده دولت‌ها گذارده است.
برای نمونه هر دولت عضو این کنوانسیون که میراث فرهنگی آن به سبب غارتگری باستان‌شناسی یا مردم‌شناسی در معرض خطر قرار گرفته باشد می‌تواند به دولتهای مربوط مراجعه کند. کشورهای عضو کنوانسیون متعهد می‌باشند در هرگونه اقدام بین‌المللی هماهنگ به منظور تعیین و اتخاذ تدابیر لازم از جلمه نظارت بر صدور، ورود، تجارت اموال بین‌المللی مربوطه مشارکت نمایند.[۶۵]
۲٫ کنوانسیون حفاظت از میراث فرهنگی و طبیعی جهانی
۱-۲- هدف و ویژگی های کنوانسیون
۱-۱-۲- هدف کنوانسیون
هدف کنوانسیون شناسایی، حمایت، حفظ، معرفی و انتقال میراث فرهنگی و طبیعی دارای ارزش جهانی استثنایی به نسل‌های آینده است.[۶۶] اگرچه میراث جهانی تنها بخشی از میراث فرهنگی و طبیعی را در برمی‌گیرد اما چنانکه در ماده ۱۲ نیز تصریح شده این امر به‌هیچ وجه موجب نمی‌شود تا دیگر میراث جهانی فاقد ارزش جهانی استثنایی از دیگر جهات نباشد.
۲-۱-۲- ویژگی‌های کنوانسیون
کنوانسیون میراث جهانی از جمله نخستین معاهدات حفاظت از محیط زیست و سندی است جلوتر از زمان خود. در واقع مهم‌ترین ویژگی این کنوانسیون را برقراری ارتباط میان حفاظت از طبیعت و حفاظت از آثار فرهنگی در یک سند واحد دانسته‌اند. این معاهده شیوه‌های تعامل مردم با طبیعت، و نیاز بنیادین به حفظ تعادل میان این دو را به‌رسمیت شناخته است.[۶۷]
مفهوم میراث مشترک بشریت از ابداعات کنوانسیون میراث فرهنگی است (ماده ۴). این کنوانسیون یگانه سند حقوقی بین‌المللی است که قادر به آشتی دادن منافع متعارض همچون: ۱) ]حفاظت از[ فرهنگ و طبیعت؛ ۲) قانون‌گذاری ملی و میراث مشترک بشریت؛ ۳) حاکمیت دائمی و همبستگی بین‌المللی؛ و ۴) هویت فرهنگی و جهانی بودن است. ایجاد کمیته میراث جهانی، فهرست میراث جهانی، فهرست میراث جهانی در خطر، صندوق میراث جهانی، نظام بین‌المللی همیاری به دولت‌ها و گزارش‌دهی اعضا، مشارکت دادن سازمان‌های غیردولتی و بین‌الدولی در ارزیابی نامزدهای میراث جهانی و پایش میراث جهانی و نیز تعیین دبیرخانه از دیگر ویژگی‌های این معاهده است. حقوق بین‌الملل در زمینه تأثیرگذاری بر رژیم داخلی میراث فرهنگی در دهه های اخیر دستخوش تحولات عمده شده است. در این خصوص حقوق محیط زیست نسبت به حقوق میراث فرهنگی پیشرفت بیشتری داشته و کنوانسیون میراث فرهنگی در بطن مسائل مربوط به تحلیل و گفتمان درخصوص امور و اصول کلیدی حقوق بین‌الملل محیط زیست و حقوق اموال فرهنگی قرار گرفته است. کنوانسیون میراث جهانی را چنین توصیف می‌کنند: کنوانسیونی که تعهداتش بیش از آنکه سنتی و ناشی از عمل متقابل باشد مبتنی بر وابستگی متقابل است؛[۶۸] امری که بروشنی در ماده ۷ کنوانسیون منعکس شده است: … حمایت بین‌المللی از میراث فرهنگی و جهانی، عبارت از استقرار یک نظام همکاری و همیاری بین‌المللی است که برای حمایت از دولتهای عضو در حفظ و شناسایی میراث جهانی ایجاد می‌شود.
۲-۲- وظایف و مسئولیت‌های اعضا و جامعه جهانی برای حفاظت از میراث جهانی
بخش دوم کنوانسیون تحت عنوان «حمایت ملی و حمایت بین‌المللی از میراث فرهنگی و طبیعی» در مواد ۴، ۵ و بند ۳ ماده ۶ تعهدات تک‌تک اعضا، و در مواد ۶ (بند ۱ و ۲) و ۷ تعهدات جامعه بین‌المللی را برای حفاظت از میراث جهانی ذکر کرده است. ظاهراً دلیل آنکه بخشی از تعهدات اعضا در بند ۳ ماده ۶ آمده تقسیم‌بندی به اعتبار قرار گرفتن میراث موردبحث در قلمرو کشورها و خارج از قلمرو آنهاست. مواد ۴ و ۵ به تعهد ایجابی، یعنی انجام فعل مثبت در ارتباط با میراث جهانی واقع در قلمرو اعضا پرداخته است، در حالی که بند ۳ ماده ۶ به تعهد سلبی و ترک فعل، یعنی پرهیز از هرگونه اقدام آگاهانه که ممکن است مستقیماً یا غیر مستقیم به میراث فرهنگی و طبیعی مذکور در مواد ۱ و ۲ واقع در قلمرو سایر دولتهای متعاهد این کنوانسیون آسیب بزند، می‌پردازد.
براساس ماده ۴ دولت‌ها مسئول اصلی شناسایی، حمایت، معرفی، حفظ و انتقال میراث جهانی مشمول مواد ۱ و ۲ واقع در قلمروشان به نسل‌های آینده هستند و برای انجام این تعهد با توسل به حداکثر امکانات موجود خود ونیز در صورت لزوم از طریق جلب مساعدت و همکاریهای بین‌المللی، به ویژه کمکهای مالی، هنری، علمی و فنی موظف به انجام این تعهد هستند. چنانکه ملاحظه می‌شود وظیفه حفاظت از میراث جهانی همعرض و در کنار وظایف شناسایی، معرفی، حفظ و انتقال میراث جهانی آمده است. اما از آنجا که عنوان کنوانسیون «حفاظت از میراث فرهنگی و طبیعی جهانی» است به نظر می‌رسد «حمایت» همعرض با شناسایی، معرفی، حفظ و انتقال نیست بلکه باید تمامی مفاهیم اخیر در پرتو «حمایت» تفسیر شوند. به عبارت بهتر می‌توان گفت حفاظت از میراث جهانی فرایندی است که با شناسایی میراث جهانی آغاز می‌شود، با معرفی و حفظ آن ادامه می‌یابد و نهایتاً با انتقال به نسل‌های آینده خاتمه می‌یابد؛ این چرخه در هر نسل تکرار می‌شود. ذیلاً توضیحی مختصر درباره هر یک از موارد پیش‌گفته ارائه می‌شود:
شناسایی:[۶۹] این وظیفه به‌عنوان نخستین حلقه زنجیره‌ای که آغازگر فرایندی است که نهایتاً به تأمین هدف این کنوانسیون ختم می‌شود، از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. شاید از همین روست که علاوه بر ماده ۴، ماده ۳ نیز دولتهای عضو را مسئول شناسایی و تعیین آثار گوناگون واقع در قلمرو خود کرده است و براساس بند ۲ ماده ۱۳، امکان بهره‌مندی از کمکهای بین‌المللی را در شناسایی این آثار برای دولت‌ها فراهم کرده است. همچنین ماده ۷ شناسایی میراث جهانی در کنار حفظ این میراث را دلیل استقرار یک نظام همکاری و همیاری بین‌المللی تلقی کرده است.
حمایت:[۷۰] اگرچه در معاهده تعریفی مشخص از واژه حمایت نشده است اما ماده ۷ «حمایت بین‌المللی» را «استقرار یک نظام همکاری و همیاری بین‌المللی» معنا کرده که «برای حمایت از دولتهای عضو در حفظ و شناسایی میراث جهانی ایجاد می‌شود». باتوجه به اینکه واژه حمایت در عنوان کنوانسیون آمده، به نظر می‌رسد مجموعه اقداماتی که اعضا در چارچوب این معاهده ملزم به انجام آن هستند یا به هر شکل تشویق و ترغیب به انجام آن می‌شوند به‌معنای حفاظت از میراث فرهنگی و طبیعی موضوع این معاهده باشد. نکته‌ای که ضرورت دارد در همین ابتدا به آن پرداخته شود، بحثی لغوی در خصوص واژه protect و تمایز آن با واژه conserve است. در زبان فارسی این کنوانسیون را در بسیاری موارد به کنوانسیون حفاظت از میراث فرهنگی و طبیعی جهانی ترجمه کرده‌اند در حالی که واژه حفاظت را بیشتر باید معادل safeguard به‌کار برد. ترجمه واژه protectبه حفاظت وقتی به مشکل برمی‌خورد که در متن ماده ۴ کنوانسیون این واژه در کنار conserve به معنای حفظ به‌کار گرفته شده و طبعاً وقتی در ترجمه قرار باشد protect به حفاظت ترجمه شود آنگاه قرار دادن دو واژه حفاظت و حفظ که هر دو دارای معنای مشابه هستند در کنار هم چندان صحیح به‌نظر نمی‌رسد.
معرفی:[۷۱] توجه خاص به معرفی میراث جهانی در کنوانسیونی که در کنفرانس عمومی سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی ملل متحد بخوبی قابل درک است.
