ب) ظهور حالی
از آن جا که معصوم۸ وظیفهی تبلیغ شریعت را بر عهده دارد، سکوت او در برابر عرف رایج و عدم نهی از آن، ظهوری جز در امضای او نخواهد داشت.
گرایش سکوت، امضا را به عرفهای رایج عصر معصومین، محصور نمیداند، بلکه به وسیلهی دلالت سکوت، امضا را به عرف مستحدث نیز سرایت میدهد، زیرا نزد پیروان این گرایش، آن چه که به وسیلهی سکوت، مورد امضا قرار گرفته است، نکتهی ارتکازی عقلایی نهفته در پس هر عرف است که، عمل خارجی عرف متأثر از آن و گسترهی عمل آن نیز بسی گستردهتر از گسترهی عمل خارجی عرف است، در نتیجه با در نظر گرفتن این نکته که از وظایف معصوم۸ تشریع و تبلیغ احکام الهی و نیز تصحیح و یا تغییر مرتکزات مردم است، سکوت او ظهور در امضای تمام آن نکتهی عقلایی نهفته در پس هر عرف خواهد داشت، هر چند اگر این نکتهی ارتکازی در عصر معصومین۸ نیز به فعلیت خارجی نرسیده باشد.
پیروان این گرایش در برابر این سخن که چون دایرهی سکوت بسی گستردهتر از امضا است، زیرا بسیار دشوار است که آدمی بتواند به جزم بگوید: «سکوت دلالت بر امضا دارد، پس ردعی از سوی شارع صادر نگردیده است»؛ زیرا هرگز نباید از این نکته غفلت داشت که چه بسا ردعی که از سوی شارع صورت پذیرفته، ولی به دست ما نرسیده باشد، بنابراین، نهایت سخنی که در برابر سکوت میتوان گفت، این است که ردعی از سوی شارع در نزد ما نیست و این غیر از دلالت سکوت بر امضا و عدم صدور ردع از سوی شارع است.^[۱۳۶]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

اینان میگویند: اگر فرض گوینده این سخن (عدم وصول ردع از سوی شارع) مورد پذیرش قرار گیرد و یا به بیان دیگر اگر چنین باشد که ردعی از سوی شارع صورت پذیرفته باشد، باید آن ردع به ما میرسید:
پس چون ردعی در دست ما نیست، روشن میگردد که اصلاً ردعی از سوی شارع صورت نپذیرفته است و این یعنی همان دلالت سکوت بر امضا.^[۱۳۷]
۲-۲-۵ تفسیرهای ارائه شده دربارهی امضا
اکنون پس از بیان مهمترین گرایشهای موجود برای کشف و احراز امضای شارع باید گفت که علمای اصول دربارهی تفسیر امضای شارع نیز دو گرایش عمده را بوجود آوردهاند که در اینجا به آنها اشاره میشود.
۱-گروهی از علمای اصول، با تأکید ورزیدن بر ناگریزی اعتبار عرف از امضا و اینکه عرف دارای هیچ گونه کاشفیتی از واقع نیست و امکان نادرست شمردن آن از سوی شارع بسیار قوی است و نیز با ارائه این نگرش دربارهی عرف ممضا که امضای شارع در گونهی عرف ممضا، اقرار، بر احکام عرفی است نه اقرار بر اصل عرف، کوشیدهاند تا دربارهی امضای عرف، این تفسیر را ارائه دهند که شارع به وسیلهی این امضا، به جعل حجیت و اعتبار برای عرف میپردازد که در این صورت عرف، زیر مجموعهی سنت و فرعی از فروع سنت خواهد بود، نه دلیلی مستقل در کنار دیگر ادله.
چون برخی از علما توجیه ارائه شده را تنها در مورد به دست آوردن حکم (از موارد کاربرد عرف) کارساز دیدهاند، به ناچار در برابر، اعتبار کاربرد عرف در تشخیص صغریات به این توجیه که بحث از تشخیص صغریات از موضوع دانش اصول خارج است، روی آوردهاند.
پیروان این تفسیر که باید به جهت تأکید ورزیدن برخی از آنان بر واژهی تقریر، از آن با نام «تفسیر تقریر» نام برد، حیطهی امضای شارع را به عرفهای متداول زمان شارع و معصومین۸ به شرط دگرگون نشدن آن عرفها در دوره های بعد، محدود میسازند، بنابراین باید گفت که نزد این گروه دلیلی برای اعتبار عرفهای مستحدث وجود ندارد.
۲- در برابر تفسیر پیشین برخی از علما با بیان این مطلب که پذیرش و اخذ هر آن چه که عرف در آن شکی روا نمیدارد و به وجود احتمال خلاف در آن نیز، اعتنایی ندارد، واجب است، امضای شارع را به معنای تأسیس، جعل حجیت، اعتبار و تتمیم کشف، برای عرف نمیدانند، بلکه آن را تنها به معنای تأیید و تنفیذ اعتبار عرفی عرف میشمارند و بر این باور تأکید میورزند که شارع نمیتواند به ردع عرف و نهی از امارات عرفی رایج در جامعه بپردازند.
زیرا در این صورت ردع شارع اختلال نظام جامعه و متوقف شدن چرخش زندگی اجتماعی را در پی خواهد داشت و این با اهداف شارع که از آن جمله، حفظ نظام جامعه است، ناسازگار است، بنابراین شارع نه تنها چنین مخالفتی ندارد، بلکه خود نیز، چیزی که مخالف عرف باشد را نیاورده است، مگر در صورتی که در عمل عرف مفسدهای وجود داشته باشد.
این گروه با ارائه چنین تفسیری دربارهی امضای عرف، عرف را نه به عنوان عرف فرعی از فروع دلیل سنت، بلکه به عنوان منبع و دلیلی در کنار دیگر منابع و ادله میشناسد و راه را برای شمول امضای شارع نسبت به اعتبار عرفهای مستحدث هموار میسازد.
برخی از فقها با تأکید داشتن بر این سخن که ربطی بین نظام عرف و احکام اسلام وجود ندارد، به نقد این تفسیر پرداخته و میگوید: نه تنها نهی و ردع از عرف جز در موارد خاص جایز است، بلکه واقع هم شده است و این ردع و نهی از عرف هیچ گونه اختلال نظام را در پی ندارد؛ زیرا آن چه که گاه موجب اختلال نظام میگردد، تنها نهی و ردع از عرف و بنای عقلا در موضوعات است.^[۱۳۸]
۲-۳ شرایط حجیت عرف
برخی از علمای فقه و حقوق اگر چه عرف را به عنوان یکی از منابع فقه و حقوق پذیرفته و بر اعتبار و حجیت آن دلیل آوردهاند، اما این اعتبار و حجیت را مشروط به شرایطی میدانند که در این جا به مشهورترین آنها اشاره میشود.
۲-۳-۱ شیوع اطمینان آور
هنگامی که عمل و رفتاری بین گروهی (عرف خاص) و همهی افراد جامعه (عرف عام) به صورت متعارف در میآید، باید در بین کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، شایع باشد، به گونهای که اطمینان حاصل شود در همهی مصادیق، مورد عمل قرار میگیرد، یعنی کلیت به حسب تکرار عمل، لذا چنان چه در مورد اعمال آن وقفهای پیش آید، فاقد اعتبار خواهد بود.
بر این اساس نه تنها عرف مشترک فاقد اعتبار است، بلکه عرف غالب نیز اعتباری ندارد، چون عمل نکردن به سیره در پارهای مصادیق، کلیت آن را مخدوش میکند و نمیتوان آن را به عنوان روشی قطعی محسوب کرد، این شرط در امور متعارفهی میان مردم، در معاملات متداول است، چون احراز این شرط در هر عرفی نشانهی آن است که متعاملین در صورت سکوت عقد، آن چه را که بنا بر عرف، متداول و معتبر بوده است، اراده کردهاند، مانند آن که چنان چه کالایی بدون تعیین نوع ثمن مورد معامله قرار گیرد، سکوت عقد، منصر و محمول بر پول رایج است، ولی عرف مشترک و نیز عرف غالب، موجب انصراف لفظ به آن نمیشود، مگر این که به ظن و گمانی که از عرف غالب به دست آمده است، بسنده شود، و حال آن که دلیلی بر اعتبار چنین ظنی وجود ندارد.^[۱۳۹]
۲-۳-۲ مسامحی نبودن
عرف نباید مبتنی بر مسامحه و سهل انگاری باشد، بلکه باید بر ارتکازات عقلایی یا متشرعی مبتنی باشد، تنها در این صورت میتواند در دانش فقه مورد استناد قرار گیرد، و گرنه بی اعتبار است،^[۱۴۰] از این رو، مرحوم شیخ انصاری (ره) در بحث معاطات به وجود مسامحات عرفی و بی اعتباری آنها اشاره کرده، در زمینه توریث سیره نسبت به کالای خریداری شده، به بیع معاطاتی میفرماید:
«اما ثبوت سیره و استمرار آن بر توریث، مانند سایر سیرههای مردم است که ناشی از مسامحه و کم اعتنایی به دین ناشی میشود، و در عبادات و معاملات مردم بیشمار است.»^[۱۴۱]
۲-۳-۳ مخالفت نداشتن با عقل عملی
عرف باید به گونهای باشد که عقل عملی آن را قبیح نشمارد، بر اساس این شرط بسیاری از عرفهایی که قبیح و زیان آور هستند و عقل عملی آنها را نمیپذیرد، شامل ادله اعتبار و حجیت نمیشود.^[۱۴۲]
۲-۳-۴ مقارن بودن
گاهی به عرف برای اثبات حکم شرعی حکمی استدلال میشود، در این صورت باید عرف با زمان حضور معصوم۸ مقارن باشد تا زمینه برای ردع کردن یا ردع نکردن شارع مقدس وجود داشته باشد، آنگاه از ردع نکردن او رأی او کشف شود و استمرار و اتصال نداشتن آن تا زمان معصوم۸ در بی اعتباری آن کافی است.
و گاهی برای کشف مقاصد متکلم به عرف رجوع میشود، در این صورت مقارنت آن با زمان انشای صیغهی عقد لازم است، بنابراین چنانچه عرفی در دوران گذشته وجود داشته و اکنون زمان آن سپری شده است، یا به لحاظ تغییر شرایط، تغییر کرده است. و یا پس از اجرای عقد، حادث شده باشد، میتوان بر چنین عرفی در کشف مراد متکلم تکیه کرد، زیرا نمیتوان ارادهی طرفین معامله را منصرف به آن دانست، برای نمونه اگر در عرف شایع در منطقهای معامله با سکهی نقره است، ثمن مبیع به آن منصرف میشود، حال اگر پس از انجام معامله، اختلاف یا تغییری در نوع پول ایجاد شود، اعتباری ندارد، پس در تشخیص موضوعات و اوصاف و قیود آنها عرف زمانی معتبر است که با سخن شخصی که عقد را انشا کرده است، همزمان باشد، البته در کلامی که به صورت قضیهی حقیقیه مطرح شده است مثل «آن چه کیل شدنی یا وزن شدنی است، بدون کیل یا وزن فروخته نمیشود.» در همهی عرفهای پس از آن نیز حجت است، زیرا ممکن است پس از صدور این کلام هم چیزی به صورت کیلی یا وزنی معامله شود و این کلام شامل آن نیز میشود، برای این که قضیهی حقیقه به عرف هم زمان و مقارن اختصاص ندارد و در همهی زمانها و عرفها متداول است.^[۱۴۳]
۲-۳-۵ احراز عدم ردع شارع
در مواردی که برای اثبات حکم شرعی به عرف رجوع میشود، علاوه بر لزوم مقارنت سیره با زمان حضور معصوم۸، نباید از سوی او منعی صورت گرفته باشد، بنابراین احراز عدم ردع، برای اثبات تقریر شارع، لازم است و صرف علم نداشتن به ردع کافی نیست تا گفته شود: مادامی که ردعی حتمی بر سیرهای از سیرههای عقلا وجود نداشته باشد، پیروی از رفتارهای عقلایی بشر در شرع، لازم و ضروری است، چون آنچه تقریر شارع را ثابت میکند، احراز عدم ردع است، نه صرف احتمال یا گمان به عدم ردع، و برای احراز عدم ردع، اجتماع سه امر لازم است.
الف) عمل و بناء عقلا در منظر شارع باشد که همان مقارنت سیره با زمان حضور معصوم ۸ است.
ب) محذوری از ردع شارع، همچون تقیه وجود نداشته باشد، تا بتوان از سکوت او، رضایتش را کشف کرد، بنابراین اگر موقعیت شارع به گونهای که نمیتواند بنای عقلا را منع کند، از عدم ردع او نمیتوان امضای او را به دست آورد.
ج) چیزی که صلاحیت ردعیت داشته باشد، موجود نباشد، چون در این صورت وجود نصی از کتاب و سنت که بر خلاف عرف، دلالت میکند، لازم نیست که شارع در مقام ردع، انکار جدیدی ابراز کند، بلکه میتواند به همان نص اکتفا کند، بنابراین اگر عرف با کتاب و سنت مخالف باشد، چه مخالفت به نحو تباین باشد، چه با نحو تخصیص یا غیر این دو، موجب بطلان و بی اعتباری عرف میشود، مگر این که بنای عرفی، عام و مقارن باشد تا موجب انصراف دلیل به عرف شود، یا چنان در نصوص مردم تثبیت شده باشد که موجب انصراف دلیل از عرف شود.
وجه مطلب این است که در حقیقت مخالفتی در صورت انصراف دلیل به عرف وجود ندارد، و در اعتبار عرف تردیدی نیست، هم چنان که، دلیل عام شرعی، صورت ارتکازی بودن و تثبیت شیوهی عملی، عرف را شامل نمیشود، تا مخالف با آن باشد. ^[۱۴۴]
در اصطلاح اصولیین، در این صورت مورد عرف عام از باب تخصص نه تخصیص از موضوع دلیل عام شرعی خارج است، چون چنین عرف عامی، قرینهی حاضر به کلام شارع میشود که مانع از انعقاد اطلاق آن نسبت به عرف عام میشود.مثل بنای عرف عام بر اعتماد به قول افراد ثقه و معتمد که ظن آور است، و دلیل عام شرعی که از اتباع نهی کرده است، شامل آن نمیشود، این بنای عرفی در نظر شارع حجت است، چون بنایی است که در نفوس مردم تثبیت شده و از ارتکازیات آنها است و دلیل عام، توان منع آن را ندارد، لذا اگر شارع به آن راضی نبود و قصد رد آن را داشت، باید با دلیل خاص صریح، آن بنای عرف را رد میکرد.
بنابراین در این دو صورت، اصلاً مخالفتی وجود ندارد، و در غیر این دو صورت، عرف مخالف با استناد به دلیل عام شرعی، ممنوع و باطل است.از آن چه ذکر شد، روشن میشود که اگر عرف با اجماعی، کاشف از رأی معصوم۸ نیز مخالف باشد، باطل و بی اعتبار است، ولی اگر اجماع کاشف از رأی معصوم۸نباشد، حجت نیست و مخالفت عرف با آن اشکالی ندارد.این شرط (احراز عدم ردع شارع) فقط در مورد سیرهی عقلایی است، ولی در مورد سیرهی متشرعه، نفس ثبوت سیرهی متشرعه برای احراز رضایت شارع کافی است، زیرا تحقق سیرهی متشرعهای که به زمان معصوم۸متصل است، بدون رضایت شارع ممکن نیست. ^[۱۴۵]
۲-۳-۶ عدم تصریح به خلاف
در مواردی که برای کشف مقصود متکلم به عرف رجوع میشود، چنان چه بین طرفین کلام، شرط و قرار دادی بر خلاف آن وجود داشته باشد، مرجعیت عرف از بین میرود، زیرا تصریح به خلاف، موجب یقین به مراد و منعقد نبودن ظهور کلام بر طبق عرف میشود، مانند آن که اگر در بازار، ثمن، تقسیط میشود، ولی فروشنده و خریدار به خلاف آن شرط کردهاند، برای عرف اعتباری نیست و همین طور است اگر زوجه شرط کند که زوج باید تمامی مهر را در آغاز بپردازد و زوج هم قبول کند ولی عرف چنین باشد که زوج، نصف مهر را اول و نصف دیگر را با تأخیر بپردازد، این عرف در مقابل آن شرط صریح زوجه، معتبر نیست، زیرا با وجود شرط صریح، به قرینیت عرف اعتنا نمیشود.^[۱۴۶]
۳- اهمیت و کاربرد عرف نزد امامیه
۳-۱-اهمیت و نقش عرف در فقه
از آنجا که عرف با توجه به نوع کاربرد آن، جایگاه متفاوتی دارد، میتوان گفت که عرف در مواردی مانند کشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات، از جمله دلایل مورد استفاده در دانش اصول است، زیرا عرف، حجیت ظواهر و قول ثقات را که همچون دیگر قواعد اصولی از جمله قواعد مهم در استنباط است، کشف میکند.برخلاف مواردی که به وسیلهی آن، رأی معصوم۸ یا موضوع حکم کلی یا مواد متکلم کشف میشود، که از جمله دلایلی است که در دانش فقه از آن استفاده میشود. هدف از این فصل شمردن احکام و قوانین فقهی، که به گونهای در ارتباط با عرف بود، و کاربرد عرف در آن مشهود است نیست، بلکه هدف، بیان چگونگی کاربرد عرف در فقه و حقوق است که به بیان برخی نمونه ها برای تبیین مطلب پرداخته میشود.
۳-۱-۱- تاریخچه عرف
علمای شیعه از دیرباز با پدیده عرف آشنا بوده و آن را در دانش های فقه و اصول به کار بسته و مورد توجه قرار میداده اند.
آشنایی فقه شیعه با این پدیده به دورانی که در تاریخ فقه شیعه از آن به عصر ظهور نام برده میشود، برمیگردد. گواه بر این سخن وجود روایاتی است که در آن ها به عرف توجه شده است! با توجه به کهن ترین متون فقهی و اصولی بر جای مانده، کاربرد واژه ی عرف و عادت برای واژه عرف بیشتر در«مکتب بغداد» متداول بوده است و پیش از آن از این پدیده با واژگان دیگری نام برده میشد. از هنگام تفوق مجتهدین اصولی بر اخباریان و حتی اندکی پیش از آن ادبیات فقه شیعه بیش از پیش کاربرد دو واژه ی عرف و عادت را برای بیان این پدیده معمول میدارد. این روند تا هنگام شکلگیری سومین دورهی «مکتب نجف» و ظهور فقیهانی همچون «صاحب جواهر» و «شیخ انصاری» و تا اندکی پس از آن ادامه دارد. از قرن اخیر، ادبیات فقه شیعه به ایجاد واژگان جدیدی همچون «سیره و بنای عقلا» که ظاهراً در ادبیات فقه سنت نیز دارای پیشینهای نمیباشد، روی آورده است. این واژگان نو ظهور اندک اندک جایگزین کاربرد عرف و عادت میگردند و این روندی است که امروزه ادبیات فقه شیعه آن را برگزیده است. فقهای شیعه تا هنگام ظهور اخباریان، اگر چه عرف را در دانش فقه به کار میبستند، ولی نوعاً هیچگاه در مقام تبیین و ارائه ی بحثی جامع درباره ی آن بر نیامده اند. به نظر می رسد فقهای این دوره بیشتر میپسندیدند به عرف استعمالی و آنچه در ارتباط با بحث الفاظ است. در دورهی تفوق مجتهدین اصولی، فقهایی هستند که اگر چه در ظاهر، رویه آنان در بحث از عرف و مباحث مربوط به آن، ادامه رویهی فقهای پیشین به نظر میرسد، اما شیوه و نگرش اینان به پدیده عرف در گستره ی فقه و دانش های پیرامونی آن، این دسته از فقها را از فقهای پیشین متمایز ساخته است.
این گروه با بحث دربارهی عرف به سامان دهی گفته های فقهای پیشین پرداختند. مرحوم«وحید بهبهانی» که باید او را از نخستین آغاز گران این حرکت دانست، از زوایای گوناگون عرف لفظی را مورد بررسی قرار داده است. اگر چه تأثیر و سعی و تلاش فقیهان و اصولیان پس از او را در به سامان رساندن این حرکت نمیتوان نادیده گرفت، اما باید اذعان کرد هیچ یک نتوانسته اندهمچون مرحوم«شیخ حسن نجفی»(صاحب جواهر) و شاگردان«شیخ انصاری» و در زمان فقیهانی همچون« شهید صدر» این حرکت را به سامان درآورند. تقریباً از این هنگام است که بحث درباره ی عرف از حالت بحثی لفظی و استعمالی خارج میگردد و فقهای شیعه نوعاً با عنوان«بنای عقلا» یا «سیره عقلانیه» از پدیده عرف نام میبرند. این حرکت که گام های نخستین آن در قالب مباحث لفظی در دوران تفوق مجتهدین اصولی برداشته شده بود، با ارائه ی برخی پژوهش های محققانه از سوی فقهای قرن اخیر شکل گیری و بوجود آمدن«مکتب عرف شیعه»را اعلام میدارد.^[۱۴۷]
۳-۱-۲-ویژگی های مکتب عرف امامیه
به جهت نو بنیان بودن مکتب عرف شیعه، بررسی، شناخت و ارائه ی دقیق همهی ویژگی های بنیادی این مکتب نیازمند گذشت زمان و حضور بیشتر آن در عرصهی فقه و حقوق شیعه میباشد، اما با وجود تحقیقات ارزندهی ارائه شده از سوی برخی بزرگان مکتب عرف شیعه میتوان به پاره ای از این ویژگی ها- هر چند به صورت اجمال- اشاره نمود.
۳-۱-۲-۱- ادبیات فقه
بررسی متون فقهی نشان میدهد که علمای فقه اهل سنت و نیز پیروان مکتب عرف اهل سنت از پدیدهی عرف با واژه های عرف و عادت نام برده اند و تا دو قرن اخیر کاربرد این واژگان در متون فقهی و اصولی شیعه نیز معمول بوده است. در دو قرن اخیر ادبیات فقه شیعه به ایجاد واژگان جدیدی برای این پدیده روی آورده است. پیروان مکتب عرف شیعه نوعاً از این پدیده با واژه های«سیرهی عقلا، طریقهی عقلا و بنای عقلا» نام برده اند که اصطلاح اخیر رایج تر و متداول تر است. این اختلاف در ادبیات فقه از جمله ویژگی هایی است که مکتب عرف شیعه را از مکتب عرف اهل سنت متمایز ساخته است.هر یک از اصطلاحات مذکور(سیرهی عقلا، طریقهی عقلا و بنای عقلا) از دو واژه سامان یافته اند.«سیره» در لغت به معنای عمل و روش«طریقه» به معنای راه و روش و «بنا» به معنای پایه، اساس و اصلی که بر اساس آن عمل میشود است. واژه ی «عقلا» در متون فقهی و اصولی نوعاً در دو معنا به کار رفته است:
الف: عقلا جمع عاقل به معنای فرد دارای عقل و ذکر، در برابر فرد دیوانه و ابله. در این معنا ویژگی عقل جز لاینفک معنای واژه و یکی از شرایط عامهی تکلیف میباشد.چنان که قلم تکلیف نیز نوعاً بر همین افراد قرار گرفته است.^[۱۴۸]
ب) عقلا به معنای توده ی عامهی مردم؛^[۱۴۹] در برابر گروهی خاص که نوعاً صاحبان باور و اندیشه شناخته میشوند. هرچند که اینان نیز خود به لحاظی دیگر داخل در تودهی مردم اند. در این معنا مراد از عقلا همان عرف است و ویژگی عقل اگرچه بیگانه با معنای این واژه نیست، ولی قید الزامی و جزء لاینفک معنای این واژه نمیباشد و این معنا همان معنای مورد نظر در اصطلاح هایی همچون سیرهی عقلا، طریقهی عقلا و بنای عقلا میباشد. بنابراین میتوان گفت سیرهی عقلا، طریقهی عقلا و بنای عقلا عبارت است از عمل و روش عمومی تودهی عقلا(عرف) در محاورات، معاملات و سایر روابط اجتماعی.^[۱۵۰]