در تعاریف فهرست حداقل شورای اروپا و کنوانسیون جرایم سایبر نیز مصادیق به صورت تمثیلی ذکر شده است.
نکته مورد نظر در این خصوص این است که مصادیق ذکر شده درباره ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک با توجه به کلمه نظیر آن حصری نیست، بلکه تمثیلی است همان گونه که دکتر گلدوزیان به این امر عقیده داشته و تغییر غیرمجاز داده ها و اطلاعات رایانه ای را نیز جزء مصادیق مجرمانه قرار داده است. هر چند در ماده ۶۷ ذکری از تغییر غیرمجاز داده ها به میان نیامده است.
چنانچه جعل رایانه ای مصداق سوء استفاده قرار گیرد و در نتیجه تغییر مزبور، ماده و وجه امتیازات و خدمات مالی تحصیل گردد جرم محقق می شود، مانند تغییر عنوان شرکت یا مؤسسه مالی یا تجارت خانه یا بانک وقتی منتهی به این شود که مشتریان مؤسسات مزبور وجوه قابل پرداخت خود را به حساب شخصی تغییر دهنده اطلاعات واریز نمایند.
مبحث سوم– رکن معنوی
رفتار مرتکب کلاهبرداری رایانه ای باید همراه با قصد فریب دیگری یا سبب اختلال و گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود .
عنصر معنوی این جرم شامل دو رکن عمد عام و عمد خاص است که در زیر هر یک از مصادیق را شرح می دهیم.
گفتار اول- قصد عام (سوء نیت عام)
سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها ، برنامه ها و سیستم های رایانه ای و وسایل ارتباط از راه دور است که با ارتکاب افعالی (نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و غیره . . .) دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود .( گلدوزیان، ۱۳۸۶، ۳۵۷) سوء نیت عام عبارت است از «اراده آگاه عامل در ارتکاب جرم» (گلدوزیان، ۱۳۸۶، ۲۰۹) به عبارت دیگر به منظور تحقق سوء نیت عام اولاً اراده ارتکاب فعل مادی تشکیل دهنده عنصر مادی جرم شرط است. (قصد فعل، عمد) ثانیاً آگاهی از اینکه عمل وی مصداق یک عمل خلاف قانون است و حق انجام چنین کاری را ندارد. البته از باب علم به موضوع و نه علم به حکم؛ چرا که علم به حکم مفروض است و جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نمی باشد.
در مانحن فیه اولاً مرتکب باید «افعالی نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام» را از روی اراده و نه بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا عدم رعایت نظامات دولتی انجام داده باشد، ثانیاً بداند که عملش «سوء استفاده» یا «استفاده غیرمجاز» است. یعنی اگر شخصی چنین تلقی کرده که عملش مبنی بر «محو» یک «داده پیام» مجاز بوده است، با فرض علم به آگاهی او از جرم بودن کلاهبرداری رایانه ای فاقد سوءنیت عام تشخیص داده می شود. به عنوان مثال اگر شخص «الف» به «ب» که یک متخصص امور امنیتی است مراجعه کند و خود را متصدی تأمین امنیتی معرفی نماید و فرد «ب» نیز با اطمینان به گفته های او، به این امر اقدام نماید اما بعد از موفقیت عملیات مشخص گردد که مدارک ارائه شده «الف» جعلی بوده است، «ب» فاقد سوء نیت تلقی می شود. تصریح به لزوم عمد در فعل با عنایت به اصل عمدی بودن جرایم ضرورت ندارد. اما آنچه در این ماده ظهور در ضرورت علم دارد قید «سوء استفاده» یا «استفاده غیر مجاز» است، البته آن طور که در توضیح این عبارات در بحث عنصر مادی گفتیم به صورت مناسبی در ماده ذکر نشده است و بیشتر به نظر می رسد اجزای عنصر مادی را تشکیل می دهد تا اشاره به علم مرتکب.
ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک با بهره گرفتن از کلمه «سوء استفاده» اشاره واضح تری به لزوم آگاهی مرتکب دارد: «هر کس از سیستم های رایانه ای یا مخابراتی با ارتکاب اعمالی از قبیل … سوء استفاده نماید. » البته این ماده از قانون جرایم رایانه ای با جایگزینی این واژه و اصلاح عبارت، بسیار رساتر تنظیم گردیده است:
«هر کس به طور غیرمجاز با ارتکاب اعمالی از قبیل وارد کردن، تغییر، حذف، ایجاد یا توقف داده ها یا ایجاد اخلال در کارکرد سیستم های رایانه ای یا مخابراتی، وجه یا مال یا … برای خود یا دیگری تحصیل کند… »

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

یک مزیت دیگر طرز نگارش این ماده این است که اعمالی که مراجع قضایی یا مراجع انتظامی با دستور قضایی در خصوص وارد کردن داده ها و … انجام می دهند را به صراحت از شمول ماده خارج نموده است. این شیوه با تبعیت از ماده ۸ کنوانسیون جرایم سایبر اتخاذ شده است. البته در آن ماده هم قید «عمداً»^[۲۳] به کار رفته و هم قید «بدون حق»^[۲۴]
گفتار دوم- قصد خاص (سوء نیت خاص)
قصد خاص به معنی قصد تحصیل وجوه ، اموال یا امتیازات مالی و بردن اموال دیگران است؛ بطوری که اگر مرتکب موفق به بردن اموال و وجوه دیگران نشود، در مرحله شروع به جرم و مستوجب کیفر، حداقل مجازات مقرر در مورد وی مجری است، در واقع عنصر مادی و معنوی جرائم عمدی، مثل پشت و روی یک سکه است، همیشه با هم ولی جدای از هم می باشند. قصد متقلبانه از کیفیت عملیات قابل استنباط است .( جاوید نیا، ۱۳۸۷،۱۰۵)
قصد نتیجه طبق نص ماده یکی از سه مورد ذیل است:
قصد تحصیل و بردن مال دیگری برای خود یا دیگری.
قصد تحصیل وجه برای خود یا دیگری.
قصد تحصیل امتیازات مالی برای خود یا دیگری.
بنابراین صرف قصد متضرر نمودن یک شخص، بدون اینکه قصد داشته باشد مالی برای خود یا دیگری تحصیل کند، مثلاً قصد ورشکسته نمودن یک شخص در جهت انتقام شخصی و امثال آن کافی برای تحقق سوء نیت خاص و «کلاهبرداری رایانه ای» نمی باشد.
مبحث چهارم- مجازات کلاهبرداری رایانه ای
گفتار اول– کلاهبرداری تام
مجازات کلاهبرداری رایانه ای، در اجرای ماده ۶۷ ق. ت. ا. عبارت است : از حبس از یکسال تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال مأخوذه ، علاوه بر رد مال به صاحبان اموال .
در حالی که کیفر کلاهبرداری عمومی، موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری ۱۳۶۷ یکسال تا ۷ سال حبس و مشدد آن ۲ سال تا ۱۰ سال حبس می باشد. تعیین مجازات کم برای کلاهبرداری رایانه ای در قوانین کیفری ما ۲ جنبه می تواند داشته باشد یا قانونگذار در سیاست کیفری خود به جنبه ارعابی کیفرهای شدید اعتماد و اعتقاد نداشته است و یا ملاحظات بین المللی و استرداد مجرمین کلاهبرداری رایانه ای مورد توجه قرار گرفته است.( گلدوزیان، ۱۳۸۶، ۳۵۷)
استاد جاوید نیا در خصوص مجازات در کلاهبرداری رایانه ای نظریات خود را اینگونه ابراز می دارند:
هر جرم دارای یک سری «مجازات های اصلی» است که در متن قانون مربوطه صراحتاً اشاره شده و یک سری مجازات های تکمیلی موضوع ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و نیز مجازات های تبعی ماده ۲۵ همین قانون، که در قانون به صراحت این مجازات بیان شده اند و در همه موارد به نظر قاضی صادر کننده حکم قابل اعمال است و این دو دسته اخیر«مجازات فرعی» می نامند. (جاویدنیا، ۱۳۸۷، ۳۰۸)
کلاهبرداری رایانه ای در خصوص مجازاتهای فرعی تابع عمومات است. لیکن در خصوص مجازات های اصلی فقط یک سطح مجازات به شرح ذیل برای آن تعیین شده است:
حبس از یکسال تا سه سال .
جزای نقدی معادل مال مأخوذه.البته حکم به «رد مال» نیز پیش بینی شده است.
مجازات شروع به کلاهبرداری هم «حداقل مجازات مقرر در ماده» تعیین گردیده است. در خصوص جزای نقدی مقرر در این ماده این ابهام وجود دارد که اگر فرد مالی اخذ نکرده وجه یا امتیازات مالی کسب کرده باشد جزای نقدی شامل حال او خواهد شد یا خیر؟ چون در ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری که«جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده» تعیین شده است، قانونگذار پس از قید موارد مختلفی که کلاهبرداری می تواند تحصیل کند آورده است «و از این راه مال دیگری را ببرد …» اما در ماده ۶۷ چنین نگارشی وجود ندارد. به نظر می رسد با توجه به اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری و اصل تفسیر به نفع متهم پاسخ سوال فوق منفی خواهد بود.
مجازات شروع به کلاهبرداری نیز دچار همان نقص تبصره ۲ قانون تشدید مجازات ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری است و اینکه حداقل کدام مجازات مقرر در ماده را مد نظر داشته مشخص ننمودهاست و در مورد جزای نقدی تکلیف مشخص نیست؛ زیرا در شروع به کلاهبرداری اصولاً مالی تحصیل نشده است؛ مگر اینکه براساس رویه موجود فقط حبس را ملاک قرار دهیم.( میرمحمد صادقی ،۱۳۸۵ ، ۱۰۹)
در مورد «حبس» قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری سه سطح مجازات برای مرتکبان پیش بینی نموده بود:
الف – کلاهبرداری ساده:
حبس از یک تا هفت سال
ب – کلاهبرداری یا غصب عنوان سمتهای دولتی با بهره گرفتن از تبلیغ عامه یا توسط کارکنان
دولتی: حبس از ۲ تا ۱۰ سال
ج – کلاهبرداری با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری: حبس از پانزده سال تا ابد (ضمناً در دو مورد فوق انفصال ابد از خدمات دولتی نیز به عنوان مجازات تعیین شده است.)
بنابراین اگر هم سیاست جنایی اقتضاء داشته باشد که مجازات کلاهبرداری در قانون کاهش یابد، این امر می بایست نسبت به همه انواع آن باشد و ضمناً موارد تشدید نیز به همین نسبت تغییر داده شوند.
در هر حال نفس پیش بینی موارد تشدید صرفنظر از نحوه آن امری است که مطابق اصول عدالت تقنینی خواهد بود.
گفتار دوم- تعدد مادی و معنوی در جرم کلاهبرداری رایانه ای
همانطور که گفته شد عنصر مادی جرم «کلاهبرداری رایانه ای» در خصوص افعال «ورود»، «محو» و «توقف» و کمی با مسامحه «تغییر» با عنصر مادی جرم «جعل رایانه ای» ماده ۶۸ قانون اشتراک دارد. (جاویدنیا، ۱۳۸۷، ۲۲۴)
حال اگر شخصی مرتکب این اعمال شود، مرز تفکیک اینکه عملش جعل است یا کلاهبرداری، مشکل به نظر می رسد.
این مورد مشابه آن چیزی است که در رابطه با جعل و کلاهبرداری سنتی، در فرضی که مرتکب، سندی را جعل و به عنوان ابزار متقلبانه در کلاهبرداری استفاده می کند پیش می آید.
در این شرایط دو فرض متصور است:
الف- کلاهبرداری در حد شروع متوقف شود.
ب – کلاهبرداری به صورت تام محقق شود.
در فرض اول عمل مرتکب هم جعل محسوب می گردد و هم شروع به کلاهبرداری که در حالت سنتی با توجه به تبصره ۲ ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس وکلاهبرداری، به هر دو مجازات محکوم می شود. اما در قانون تجارت الکترونیکی با فرض تحقق «جعل رایانه ای» طبق ماده ۶۸، براساس تبصره ماده ۶۷ و رعایت قاعده تعدد معنوی ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲، که محکومیت به مجازات اشد است و با لحاظ مجازات «جعل رایانه ای» و «شروع به کلاهبرداری رایانه ای» مرتکب به مجازات «جعل رایانه ای» به عنوان مجازات اشد، محکوم خواهد شد.
اما در صورت احراز وقوع کلاهبرداری به صورت تام، ضمن احراز وقوع جعل، در حالت سنتی، جعل یک جرم و کلاهبرداری با بهره گرفتن از سند مجعول جرم دیگری تلقی برابر ماده ۱۳۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ اگر جرایم ارتکابی بیش از ۳ جرم نباشد دادگاه برای هر یک از آن جرایم حداکثر مجازات مقرر را حکم می کند که در اینجا حداکثر،۳ جرم باید حکم داده شود. چون عمل مادی این دو بزه متفاوتند و جعل هم مقدمه لازم جرم کلاهبرداری تلقی نمی شود،(میرمحمد صادقی ،۱۳۸۵، ۱۰۶) اما در کلاهبرداری رایانه ای با عنایت به اشتراک اعمال مادی این دو بزه دو فرض متصور است. چرا که ممکن است جعل و کلاهبرداری هر کدام با یک عمل یا هر دو با یک عمل واحد واقع شود.
در فرض اول مانند جایی که مرتکب یک بار با وارد کردن داده ای مربوط به مشخصات کارگر واهی مرتکب جعل گردد و بار دیگر با وارد کردن شماره حساب افتتاح شده به نام کارگر در لیست پرداخت حقوق، کلاهبرداریش به صورت تام محقق گردد، همانند کلاهبرداری سنتی عمل طبق ماده ۱۳۴قانون مجازات اسلامی عمل می شود. اما در فرض دوم مثل زمانی که با یک عمل مانند ورود داده، هم کلاهبرداری و هم جعل محقق شود، عمل مشمول قاعده تعدد معنوی شده و مجازات اشد در نظر گرفته می شود.