امانت دار بودن و موظف بودن در این جرم وضعیتی است که از طبیعت جرم اختلاس، جدا شدنی نیست. لذا اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را بردارد و در آن تصرف مالکانه نماید، عمل وی اختلاس نبوده بلکه سرقت تلقی خواهد شد.
یا مثلا در موردی که یک کارمند مال یا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به کارمند دیگری تا چندساعت یا چند روزی بدهد تا از آن نگهدرای کند، ولی کارمند دوم، آن رابه نفع خود تصاحب می‌کند، عمل وی خیانت در امانت محسوب می شود. چه اینکه در دو مثال فوق عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نمی باشد.
به موجب رأی شعبه دوم دیوان عالی کشور به شماره ۲۵/۱/۱۳۲۴: « … اگر کسی به سمت تحصیلداری تعیین شود و قبل از تحویل گرفتن تصرفات غیر قانونی در اموال دولتی بکند، عمل او مشمول ماده ۱۵۲ نیست و ممکن است با جرم سرقت تطبیق کند». به هر حال اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را ربوده و تصرف نماید، عمل وی اختلاس نبوده، بلکه سرقت یا ممکن است عنوان کیفری دیگری داشته باشد و همچنین اگر عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نباشد مثل اینکه وجوه یا اموال به عنوان موقتی از طرف کارمند موظف به دیگری سپرده شده و او آن ها را به نفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل عنوان اختلاس نداشته بلکه تحت عنوان «خیانت در امانت» به مفهوم اخص قابل تعقیب خواهد بود .
بنابرین سپردن مالی به مرتکب حسب وظیفه یا حسب اقتضاء عمل بایستی صورت گرفته باشد و تشخیص وظیفه که عنصر بزه اختلاس است همان سر حد تشخیص جرم خیانت در امانت با اختلاس است.
در این خصوص هم شعبه ۳۱ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۹۶۶ مورخ ۶/۱۱/۱۳۷۸ چنین نظر داده است: ((همان گونه که معاون دادستان نظامی … متذکر شده وجه کشف شده از کشوی میز متهم، به وی سپرده و تحویل نگردیده تا عنصر اصلی اختلاس که سپرده شدن مال به کارمندان دولت است محقق شود)).
در این باره نکته ای که لازم است به آن توجه شود این است که سپرده شدن مال به شخص با دسترسی داشتن شخص به مال متفاوت است .
به هر حال هرگاه متهم کارمند عمومی باشد ولی مال را به سبب وظیفه حیازت نکرده است، و در کار کارمندانی که حیازت بر این مال اختصاصی به آن ها دارد، دخالت می کرده، و در عملی که خارج از محدوده وظیفه اش بوده است به تقاضای کارمندان دیگر، وارد شده است و مال را حیازت کرده‌است، در این صورت نمی توان به چنین شخصی گفت که حیازت اموال برای دولت، وظیفه اختصاصی وی بوده است. بنابرین اگر چنین کارمندی بر مال دولت، حیازت کند، مشمول جرم اختلاس نمی شود.
ب: برحسب وظیفه در اختیار داشتن:
یکی دیگر از شرایط تحقق جرم اختلاس این است که اموال مذکور در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. و ماده ۵ قانون تشدید، باید بر حسب وظیفه در اختیار مأمور قرار گرفته باشد. و سپردن اموال و وجوه به مستخدم می بایست به موجب حکم رسمی یا دستور و یا بر حسب وظیفه بوده باشد و دسترسی یافتن مجرم به غیر از موارد ذکر شده موجب تحقق جرم اختلاس نخواهد شد .
در خصوص اینکه مال مورد اختلاس باید متعلق به چه کسی باشد ماده ۵ قانون تشدید مجازات مقرر می‌دارد ((… و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و مؤسسات فوق الذکر و یا اشخاص …)) بنابرین مال مورد اختلاس یا باید متعلق به سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده قانونی فوق الاشعار باشد و یا متعلق به اشخاص یا شخص اعم است از اینکه حقیقی باشد و یا حقوقی.
مثلاً وجوهی که در حساب مشتریان بانک می‌باشد متعلق به اشخاص است اما تصاحب آن از طرف کارمندان بانک با وجود سایر شرایط اختلاس محسوب می شود. در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. نیز اساساً به مالکیت مال مورد تجاوز اشاره ای نشده و مهم این است که اموال به مناسبت وظیفه به فرد نظامی سپرده شود خواه این اموال متعلق به دولت و نیروهای مسلح باشد و خواه متعلق به اشخاص، بنابرین اگر مسئول انبار کلانتری اموال متعلق به متهمین را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب کند، عمل وی از مصادیق اختلاس خواهد بود. همچنین است اگر کارمند صندوق تعاون و سرمایه گذاری بنیاد تعاون ارتش جمهوری اسلامی ایران وجوه متعلق به مشتریان صندوق را از حساب آنان به نفع خود برداشت نماید.
در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م.، اساساً به مالکیت مال مورد اختلاس اشاره ای نشده است و مهم این است که مرتکب نظامی، و مال مورد اختلاس حسب وظیفه به او سپرده باشد و آن را به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نموده باشد. خواه آن مال متعلق به دولت یا نیروهای مسلح باشد و خواه متعلق به اشخاص.
نظر به اینکه اموال یا متعلق به دولت هستند یا متعلق به اشخاص، و قانون گذار تصاحب هرکدام از آن ها را توسط کارمندی که حسب وظیفه به او سپرده شده اختلاس محسوب کرده، علیهذا از لحاظ نگارش قانون، ذکر عبارت (( متعلق به هریک از سازمان ها و مؤسسات فوق الذکر و یا اشخاص)) در ماده ۵، قانون تشدید مجازات فاقد ضرورت بوده است. کما اینکه در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. عبارت مذکور قید نشده است .
با توجه به موضوع این رساله بیان چند نکته ضروری به نظر می‌رسد:
۱ ـ اموال جمع مکسر مال است و مال در اصطلاح به هرچیزی گفته می شود که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد،[۴۰] و مال اعم است از منقول و غیرمنقول .[۴۱]
مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل مکان نمود اعم از این که استقرار آن، ذاتی باشد.{ مانند: اراضی و معادن}، یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود.{مانند: ابنیه و درختان}.[۴۲]
مال منقول به شی ای گفته می شود که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه به آن یا محل آن خرابی وارد آید. { مانند: وجوه نقد ، وسایل نقلیه و اثاث البیت}.[۴۳]
۲ـ اموال به اعتبار مالک بر دو قسم هستند.
الف- اموال خصوصی، اصطلاحاً به اموالی گفته می شود که توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر از دولت تهیه شده و تحت تسلط مالکانه ایشان باشد.
ب- اموال دولتی، به اموالی اطلاق می شود که توسط دولت تهیه شده و تحت تسلط مالکانه او باشد والا غیر، مگر آن که با اجازه دولت و به عبارت دیگر، اموالی که از بودجه عمومی کل کشور تهیه و در اختیار قوای مقننه، قضاییه، مجریه، شورای نگهبان، مؤسسات و شرکت های دولتی می‌باشد اموال دولتی است .[۴۴]
مانند: پادگان ها، سلاح و مهمات یگان های مسلح، ساختمان وزارتخانه ها، وسایل نقلیه و سایر وسایل متعلق به ارگان‌های دولتی .
بعضی از اموال اگر چه توسط دولت تهیه نشده اند، اما بنا به اجازه ای که تهیه کننده آن ها به دولت داده و یا به جهت ولایتی که دولت بر عموم دارد، توسط دولت اداره می‌شوند و تحت تسلط مالکانه دولت قرار می گیرند. مثل بعضی بناها که توسط اشخاص تهیه ولی به قصد استفاده عمومی در اختیار دولت قرار می گیرند و دولت نسبت به آن ها مجاز به هر گونه تصرف مالکانه است و یا مثل راه ها، رودخانه ها، جنگل ها و… که مشخصاً توسط کسی تهیه نشده اند، ولی به جهت ولایتی که دولت دارد، این اموال متعلق به همه ی مردم محسوب می شود و توسط دولت اداره می‌شوند و دولت نسبت به آن ها، مجاز به هر گونه تصرف مالکانه می‌باشد.
