در اینکه حضانت حق یا هم حق و هم تکلیف است، فقهای امامیه اختلاف نظر دارند،ونظر های متفاوتی ارائه شده است:
۱- برخی از فقها بر آنند که حضانت یک حق فردی است و از این رو قابل اسقاط و انتقال می‌باشد و می‌توان آن را عوض در طلاق خلع قرار داد و نمی‌توان دارنده حق را به تکفل ملزم کرد مگر اینکه نگهداری طفل به وسیله شخص دیگری ممکن نباشد. بنابراین نظریه، مادر می‌تواند در ازای حضانت مطالبه اجرت کند، زیرا این کار تکلیفی برای او به شمار نمی‌آید.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
۲-دسته دیگری از فقهای امامیه معتقدند حضانت هم حق و هم تکلیف است؛ بنابراین دارنده حضانت چون وظیفه خود را انجام می‌دهد، نمی‌تواند در مقابل آن مطالبه اجرت کند. ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی صراحتا در این خصوص ابراز می دارد که : «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است».
با توجه به این امر، دو چهره ای بودن حضانت یعنی هم حق و هم تکلیف بودن آن محرز میگردد.
اگر به پیروی از اصطلاح مرسوم حضانت را مطلقا حق بدانیم باید دانست حق قابل انتقال است و فرد به راحتی می تواند قرارداد خصوصی در مورد آن منعقد کند و یا اینکه حق خویش را ساقط یا به دیگری انتقال بدهد. اگر حضانت را مطلقا تکلیف و حکم قانون گذار بپنداریم نظر به اینکه «حکم عبارت است از اوامر ونواهی قانون گذار که یا به طور مستقیم کاری را مباح یا واجب و ممنوع می دارد یا آثار حقوقی خاص بر اعمال اشخاص بار می کند». در آن صورت اولویت والدین و اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت، بلکه اولویت در زمره احکام یا قوانین آمره قرار میگیرد.[۱۴۳]
حال با توجه به ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نتایج تکلیف بودن حضانت عبارت است از: بی اعتباری قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط حضانت و در صورت استنکاف از انجام تکلیف ، می توان مکلف را ملزم نمود. این نکته در ماده ۱۱۷۲ ق.م ذکر شده است که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده اوست از نگهداری او امتناع کند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود.[۱۴۴] البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند – جز در موارد مقرر در قانون – آنان را از این حق محروم سازند (ماده ۱۱۷۵ ق.م). همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی توانند در قبال اجرای تکالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند، چون تکلیف آنهاست. از تعابیر فقها چنین به دست می آید که حضانت نسبت به مادر حق و قابل اسقاط است؛ یعنی مادر می تواند آن را از دوش خود بردارد[۱۴۵] و نسبت به پدر حق و تکلیف است .
بند سوم: پایان حضانت
با فرض طلاق زن و شوهر، مرد حضانت دختر خویش را تنها از ۷ سالگی تا ۹ سالگی عهده دار است و پس از این سن، دختر می‌تواند میان پدر یا مادر خویش، یکی را برای حضانت خود انتخاب نماید. پسران نیز پس از ۱۵ سالگی می توانند میان پدر یا مادر خود هر یک را که مایل بودند انتخاب نمایند.
توجه به این نکته بسیار مهم است که اگر حضانت فرزندان پس از طلاق به طور مطلق بر عهده مادران گذاشته می شد، در موارد بسیاری، زنان در نهایت متضرر می‌گشتند. چرا که اگر مردان بدانند که در صورت طلاق همسرشان، حضانت از کودکان بر عهده مادران است، طبیعی است که آسان‌تر به پدیده طلاق می‌نگرند. زیرا پس از طلاق، بدون مسئولیت و محدودیت خاصی و بسیار سهل‌تر از زمانی که حضانت کودکان را بر عهده دارند، می‌توانند ازدواج مجدد داشته باشند.در مقابل، زنان در صورتی که مسئولیت حضانت با آنان باشد، معمولا شانس ازدواج مجدد مناسب را از دست خواهند داد.
طبیعی است که احساسات و عواطف پدران نیز به اندازه عواطف مادرانه حایز اهمیت است و اگر حق پدر در نگهداری از فرزند نادیده انگاشته شود، پدران به حیطه بی‌مسئولیتی در قبال فرزندانشان کشانده شده و به این ترتیب نقش و جایگاه پدر در زندگی و تربیت فرزند عملا محدود شده است که این در مجموع اثرات مخربی را برجای خواهد گذاشت.از موارد سقوط حق حضانت می توان به ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی اشاره نمود که بیان می‌دارد:
“هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی با تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.”
موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است :
– اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار
– اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا
– ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی
– استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی گری و قاچاق
– تکرار ضرب و جرح خارج از حدمتعارف
به این ترتیب پدری که کودک را بعد از سن هفت سالگی مورد حضانت خود قرار می‌دهد، در صورتی که خلاف مصالح کودک رفتار نماید، دادگاه پس از اثبات رفتار مخل تربیت اخلاقی یا صحت جسمانی کودک، حضانت را از پدر سلب خواهد کرد و فرزند را به مادر خواهد داد. البته این در صورتی است که مادر نیز از شرایط لازم برای حضانت فرزند خود برخوردار باشد.
موضوع پایان حضانت از طفل واستقلال ازحمایت های قانونی و تعیین زمان پایان حضانت موضوع اختلاف نظر میان حقوق دانان و قضات است[۱۴۶] و به لحاظ فقدان رویه قضایی، محاکم در پرتو استنباط ازمقررات به صدور احکام مربوطه در این خصوص می پردازند. طبق نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره ۴۶۴۱/۷ مورخ ۲/۷/۱۳۷۷ «با بلوغ حضات منتفی است» «حضانت مخصوص اطفال است، پس از رسیدن به سن بلوغ حضانت منتفی است» و سوال این است که: چنانچه طفل به سن بلوغ رسیده باشد با اینکه حضانت با پدر طفل است آیا طفلی که بالغ شده ولی هنوز به سن رشد نرسیده حق دارد خود برای ادامه زندگی تصمیم بگیرد؟ نظریه اداره حقوقی: با رسیدن طفل به سن بلوغ در پسر ۱۵ سال و در دختر ۹ سال کامل قمری است، موضوع حضانت اطفال منتفی است و افراد بالغ با هر یک از والدین که بخواهند می توانند زندگی کنند و همچنین در نظریه شماره ۷۱۵۳ مورخ ۸/۱۲/۱۳۷۷ بیان شده: نظر به اینکه رای وحدت رویه شماره ۶۰۹ مورخ ۲۷/۶/۱۳۷۵ تمامی دعاوی غیر مالی را قابل تجدید نظر دانسته است لذا احکام دعاوی مالی مانند نفقه و جهیزیه تا یک میلیون ریال قطعی و مازاد بر آن و همچنین تمامی دعاوی غیر مالی از جمله حضانت، حکم تمکین و ملاقات با اطفال قابل تجدید نظر می باشند.
و مواردی که سبب پایان حضانت می شود، عبارتند از:
۱- بلوغ: برخی از حقوق دانان، طفل را مترادف صغیر معنا نموده اند و بدین جهت با آغاز بلوغ جسمانی یا رسیدن به سن معین درقانون، خاتمه حضانت از طفل را نتیجه می گیرند. از نظر آنان علی رغم اینکه قوانین ایران درهیچ یک از متون تعریفی از طفل ننموده است، لیکن با دقت در مقررات حجر و قیمومیت می توان طفل را فردی که دوران صغر را می گذارند تعریف نمود ونظر به اینکه سن بلوغ درقانون مدنی ۹ سال قمری در دختر و۱۵سال قمری درپسران تعیین شده است.بعد از این سنین دوران طفولیت منقضی می گردد، قابل ذکر است که قانون مدنی ازنظر مشهور فقها پیروی نموده است.[۱۴۷]
در همین رابطه شعبه هفتم دیوان عالی کشور به دلیل آن که دختر در۹ سالگی کبیر شده است، انتخاب سکونت را به عهده او گذارده و در رای دیگر که درخصوص اختلاف بین مرد و زن برحضانت فرزند مشترک بروز داشته، بلوغ دختر راکافی برای انتخاب او درسکونت با پدر ومادر دانسته است. رویه اکثر دادگاه های خانواده نیز بدین گونه است که انتخاب زندگی با پدریا مادر درصورت وقوع طلاق، به عهده دختر بالغ واگذار و از اتخاذ تصمیم دراین مورد خودداری می نمایند.
۲-رشد: معیار بلوغ به عنوان نقطه پایانی حضانت تامین کننده ضرورت های زندگی امروز نیست واین امر به خصوص درمورد دختران که بلوغ زود هنگامی دارند، انکار ناپذیر است، همین مساله باعث شده تا گروهی[۱۴۸] حمایت های مربوط به حضانت را تازمانی که طفل بالغ شده و رشید می گردد پایدار بدانند. از این دیدگاه طفل وصغیر مفهومی واحد ندارند و با توجه به فقدان تعریف قانونی ازطفل، به دستورهای دینی لزوم احسان نمودن به والدین از سوی فرزندان استناد شده و پایان طفولیت به معنای قطع ارتباط فرزند با والدین به حساب نیامده است. کسانی که به این نظر معتقدند ماده ۱۱۷۷ قانون مدنی و تکلیف طفل به محترم شمردن والدین در هر سنی که می باشد را ملاکی در تایید معنا یافتن طفل به فرزند تلقی نموده اند ودرهمین راستا، پدیدار شدن آثار بلوغ یا رسیدن به سن قانونی را موجب اتمام حضانت نمی دانند. علی رغم این نظر، آرای فقهای امامیه پایان حضانت را آغاز رشد طفل بالغ اعلام نموده است. از نظر آنان فواید و مصالحی که بر حضانت مترتب است با بلوغ و رشدی که طفل حاصل می کند مرتفع می شود وکودک سابق دیگر نیازی به حمایت های این چنین نخواهد داشت.
اختلاف ایجاد شده نتیجه تغییری است که درسال ۱۳۶۱ درماده ۱۲۱۰ قانون مدنی ایجاد گردید و نتیجتا طفل و صغیر معنی مترادفی پیدا نمود به هر تقدیر معیار بلوغ به عنوان نقطه پایانی حضانت تامین کننده ضرورت های زندگی امروزی نیست، مصلحت نوبالغها وخطراتی که از ناحیه ناهنجاری های اجتماع متوجه ایشان است اندیشه پاره ای از متخصصین حقوقی و فقهای روشن بین را متوجه ملاک قرار دادن بلوغ با رشد ساخته است. فکری که علاوه بر برخوداری از زمینه های اجتماعی ریشه دراحکام شرع داشته باشد.
بند چهارم: بررسی حضانت در کنوانسیون حقوق کودک، کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان و قانون فرانسه
در خصوص حضانت کودکان در اسناد بین المللی، از جمله کنوانسیون حقوق کودک و کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان ترتیباتی مقرر شده است. پس از بررسی این کنوانسیونها، به دلیل اقتباس قانون مدنی ایران از قانون مدنی فرانسه به بررسی قانون مدنی کشور فرانسه میپردازیم.
۱-کنوانسیون حقوق کودک
ماده ۱۸ کنوانسیون حقوق کودک در زمینه حضانت مقرر می دارد، نگهداری کودک توسط والدین که (مسئولیت مشترک والدین)می باشد: حکومت ها تاکید و تضمین می کنند که پدر و مادر هردو با هم مسئول تربیت و رشد کودک هستند. حکومت های عضو این پیمان، جهت اجرای حقوق مندرج در این جا، از والدین در انجام وظایف خود در رابطه با تربیت و رشد کودک، پشتیبانی می کنند. حکومت ها تمام اقدام های لازم را انجام می دهند تا برای نگهداری از کودکانی که والدین شاغل دارند، امکانات مناسب فراهم نمایند.
۲-کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان
بر پایه بند ج ماده ۱۶ کنوانسیون محو همه گونه تبعیض علیه زنان، دولت های عضو باید اقدامات لازم برای رفع تبعیض علیه زنان در همه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگی را به عمل آورده و به ویژه بر پایه برابری حقوق مرد و زن، حقوق و مسولیت یکسان در رابطه با ولایت، حضانت، قیمومت کودکان، فرزند خواندگی یا هر گونه عنوان و مفهوم مشابهی که در قوانین داخلی وجود دارد را تضمین کنند و در همه موارد، منافع کودکان را در اولویت قرار دهند.
ماده ۱۶:” ۱. دولتهای عضو باید اقدامات لازم را برای رفع تبعیض علیه زنان در همه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگی به عمل آورند و مخصوصاً برپایه تساوی حقوق مرد و زن امور زیر را تضمین کنند:
الف: حق یکسان برای انعقاد ازدواج
ب: حق یکسان برای انتخاب آزادانه همسر و انعقاد ازدواج براساس رضایت آزاد و کامل طرفین.
ج. حقوق و مسئولیتهای یکسان در دوران ازدواج و هنگام انحلال آن.
د: حقوق و مسئولیتهای یکسان به عنوان والدین، قطع نظر از وضعیت زناشویی آنها، در موضوعات مربوط به فرزندان، در تمام موارد، منافع کودکان در اولویت است.
ه: حقوق مساوی برای تصمیم‌گیری آزادانه و مسئولانه در زمینه تعداد فرزندان و فاصله زمانی بارداری و دسترسی به اطلاعات، آموزش، و وسایلی که آنها را برای اعمال این حقوق قادر سازند.
و: حقوق و مسئولیت یکسان در رابطه با ولایت، حضانت، قیمومت کودکان و فرزندخواندگی یا هر گونه عناوین و مفاهیم مشابهی که در قوانین داخلی وجود دارد. در تمام موارد، منافع کودکان در اولویت است.
ز: حقوق شخصی یکسان به عنوان شوهر و زن از جمله حق انتخاب نام خانوادگی، حرفه و شغل.
ح: حقوق یکسان برای هر یک از زوجین در رابطه با مالکیت، اکتساب، مدیریت، سرپرستی، بهره‌برداری و در اختیار داشتن اموال خواه مجانی و یا با داشتن هزینه.
-
- نامزد کردن و تزویج کودکان، قانوناً بلا اثر خواهد بود و هر گونه اقدام لازم، از جمله وضع قانون جهت تعیین حداقل سن برای ازدواج و ثبت اجباری ازدواج در یک دفتر رسمی باید اتخاذ شود.”
۳-حضانت در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه، حضانت طفل جزیی از ولایت ابوینی است که در مواد ۳۷۱ و۳۸۷ قانون مدنی فرانسه ذکر شده است. زیرا در حقوق مدنی فرانسه امروز، معنای ولایت ابوینی، عبارت است از: «مجموعه حقوق و امتیازاتی که قانون برای پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند حقوق و تکالیف خودشان را در قبال شخص طفل صغیر و اموال او انجام دهند»[۱۴۹] و هدف آنها چیزی جز نگهداری و تربیت طفل نیست. در حقوق فرانسه، «تربیت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده کردن او برای انجام یک شغل و صنعت». مواظبت، رهبری تربیت طفل، نظارت بر رفتار، تشکیل منش، قسمت اساسی آموزش والدین در امر تربیت به شماره می رود.
امر تربیت طفل به موجب ماده ۲۰۳ قانون مدنی فرانسه به والدین سپرده شده است: «زوجین پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفا به موجب همین عقد، ملزم به تغذیه، نگهداری و تربیت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعلیم و آموزش اطفال تا سن ۱۴ سالگی اجباری شناخته شده است.
قبل از قانون چهارم ژوئن ۱۹۷۰، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولایت ابوینی ذکر شده بود که شامل ولایت برحضانت شخص طفل و اموال او نیز می گردد؛ معنای لغوی آن، قدرت پدری است، ولی در اصطلاح حقوقی، ولایت ابوینی، می گویند.
عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومی خود را که عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده بر کلیه فرزندان و نوادگان حتی پس از ازدواج آنها و حتی بر مرگ و زندگی آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتی بوده که پایان آن بلوغ طفل و خروج وی از قیمومیت بوده است، ولی چون عنوان قانونی فوق، قدرت پدر حقوق رومی را در اذهان حقوقی جامعه زنده می نمود، به همین جهت قانون گذار عنوان مزبور را به ولایت پدر و مادر تغییر داد. و به این ترتیب عنوان «ولایت پدر و مادر» جایگزین قدرت پدر شد.
در قانون جدید مصوب ۱۹۷۰، طبیعت این «ولایت» ضمن الحاق مواد ۳۷۱-۳۷۲ به قانون مدنی فرانسه به شرح زیر ذکر شده «ولایت ابوینی مربوط به والدین است که به منظور حمایت از امنیت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدین در قبال مراقبت و تربیت طفل دارای حقوق و تکالیف مقرر می باشد».
با این ترتیب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه ای است از حقوق و تکالیف والدین که به نفع والدین و به منظور حمایت شخص طفل و اموال او برای پدر و مادر در نظر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقی، «ولایت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، دیگر مانند حقوق روم ناشی از «قدرت پدری» نیست؛ بلکه حقی است که از طرف قانون گذار به والدین تفویض شده است. قلمرو این حق، آن چنان که در حقوق روم بوده است دیگر شخصیت طبیعی، سیاسی، اجتماعی، و اقتصادی طفل نیست؛ بلکه فقط حقی برای حفظ شخصیت طبیعی او است.
ولایت ابوینی، یک سازمان حمایتی است و قدرت حقوقی که برای والدین مقرر شده، به منظور حمایت از طفل است نه به نفع والدین؛ و والدین تکالیف سنگینی دارند که باید اجرا کنند. این حقوق، امکاناتی است که به والدین داده می شود تا بتوانند امر نگهداری، تعلیم و تربیت طفل را اداره کنند. ولایت حقی است که برای اجرای تکالیف به آنها واگذار شده است تا جایی که بعضی نیز آن را تکلیف دانسته اند؛ تکلیفی که به نفع طفل برقرار شده است. این حق همیشگی نیست و به موجب ماده ۳۷۲ قانون مدنی فرانسه «طفل تا موقع بلوغ یا خروج از قیمومیت تحت ولایت والدین می باشد».
این امر نشان دهنده محدودیت زمانی حق والدین می باشد و مفاد ماده ۳۷۱ قانون مزبور که مقرر داشته «طفل در تمام عمر باید به پدر و مادر خود احترام کند و هم از آنان قدردانی کند»، بیشتر جنبه اخلاقی دارد و فاقد ضمانت اجرای حقوقی است.
درحقوق فرانسه حضانت حقی است که به منظور حمایت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضای خودخواهی یا حاکمیت پدر و مادر هدف نبوده است و به همین دلیل نمی توان قلمرو آن را زیاد یا کم کرد. اعراض از این حق یا متوقف ساختن و واگذاری آن با شرایط خاص و آن هم از طریق تفصیلی امکان پذیر است تا جایی که بعضی نویسندگان گفته اند این حق، برای انجام تکلیف حضانت شناخته شده است .
این نکته را نیز باید افزود که در حقوق فرانسه در کنار نظارت های اداری و قضایی که بر اعمال این حق و انجام تکالیف ناشی از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر این است که این امر به وسیله والدین طفل انجام گیرد و به همین جهت ماده ۱۳۸۸ قانون مدنی فرانسه مقرر داشته «زوجین نمی توانند… از ولایت پدر و مادری خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانونی اموال و قیمومت امتناع ورزند».
