در این صورت اگر موضوع شرط امری مستقل، مثل وکالت یا پیمانکاری باشد بایستی آن را تابع «شروط ابتدایی» دانست که با وجود ماده ۱۰٫ق.م، در نفوذ آن تردیدی نیست، اما این مبحث را که مربوط به قلمرو و الزام ناشی از قراردادهای بی‌نام است، نبایستی با «شرط» مخلوط کرد.
ولی هرگاه طرفین عقد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدات ناشی از آن توافق جدیدی کنند، مثلاً: بر میزان دستمزد در قرارداد بیفزایند یا موعدی برای پرداخت بهای کالای فروخته شده تعیین کنند، می‌توان توافق جدید را از شروط پیشین دانست. زیرا بدین‌وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده‌اند و همین مقدار کافی است که نام شرط را بر آن نهاد.[۳۲]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
بند پنجم: شرط ضمنی:
اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به کار می‌رود که مدلول التزامی الفاظ قرارداد است، یعنی به حکم عقل یا قانون یا عرف لازمه‌ی مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است.[۳۳]
در تعریفی بیان شده است: «شرطی است که در ایجاب و قبول نه به صورت صریح و نه به طور اشاره ذکر نمی‌شود ولی به لحاظ انس جامعه، وجود شرط، معهود در عرف و مورد شناسایی است، به گونه‌ای که اگر عقد به طور مطلق هم انشا شود، وجود شرط مزبور در آن عقد، در ذهن عرف انعکاس می‌یابد».[۳۴]
مثلاً: عقد اجاره، حاوی شرط ضمنی مربوط به تسلیم مورد اجاره از سوی مالک و انجام تعمیرات جزئی از طرف مستأجر است.
اگرچه شرط تبانی و شرط ضمنی هیچ‌کدام در عقد ذکر نمی‌شوند و هر دو به هنگام انشای عقد، مورد لحاظ و به اراده تعلق می‌گیرند، اما تفاوتی که بین این دو شرط وجود دارد در این است که «شرط بنایی مورد لحاظ خاصّ طرفین و معهود ایشان است، در حالی که شرط ضمنی، معهود در نزد عرف است و به این جهت مورد لحاظ طرفین در عقد قرار می‌گیرد».
مبحث دوم: صحت و بطلان شرط و اقسام شروط باطل:
یکی دیگر از تقسیم‌های شرط، تقسیم به اعتبار نفوذ و اعتبار شرط است. بر این اساس شرط به صحیح و فاسد تقسیم می‌گردد و شرط فاسد نیز به اعتبار تأثیری که در عقد دارد به شرط باطل و مبطل تقسیم‌بندی می‌شود. آن‌چه که موضوع اصلی بحث ما را در این رساله تشکیل می‌دهد؛ یکی از اقسام شروط باطل و مبطل عقد «شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح» می‌باشد. اما لازم می کند که قبل از ورود به بحث اصلی در مورد شرایط صحت شرط که باعث شناخت شروط صحیح از باطل می‌شوند، مطالبی بیان گردد. البته قبل از آن، می‌بایستی بررسی کرد که اصل صحت که در مورد عقود در فقه و قانون مدنی پذیرفته شده است، آیا در مورد شرط نیز قائل تسری است یا خیر؟ بنابراین بحث را در خصوص مطلب فوق در دو قسمت «اصل صحت شرط» و «شرایط صحت شرط» بررسی خواهیم نمود.
گفتار اوّل: اصل صحت شرط:
یکی از اصول و قواعد عمومی که در معاملات وجود دارد: «اصل صحت عقود است» به این معنا که در مقام تردید در صحت یا فساد عقدی، می‌بایستی اصل را بر صحت آن قرار داد، مگر این‌که خلاف آن ثابت گردد، یعنی بطلان عقد ثابت شود.
در بیان مدرک این اصل فقها به آیات شریفه: «قولوا للناس حسنا»، «اجتنبوا کثیرا من الظن إن بعض الظن اثم» و … استناد نموده که همگی بر لزوم حسن نیت و پرهیز از بدگمانی دلالت دارند، اگرچه برخی از فقها به دلالت این آیات و روایات بر موضوع مورد اشاره تردید نموده‌اند، اما اصل صحت در میان اکثریت قریب به اتفاق فقها مورد تردید نمی‌باشد.
حال بایستی جایگاه این اصل در تعهدات فرعی در ضمن عقد را نیز بررسی نمود، آیا اصل در اینجا نیز جاری و ساری است یا خیر؟
«بررسی کلمات و عبارت فقهای امامیه در باب شروط ضمن عقد و شرایط صحت شرط، اعتقاد به جریان اصل صحت در شروط را نشان می‌دهد».[۳۵]
اغلب فقهای امامیه شرط را به معنای الزام و التزام دانسته و عده‌ای در اثبات لزوم وفای به آن به آیات شریفه: «اوفوا بالعقود» و «بتجاره عن تراض» تمسک جسته‌اند.
«تقریب استدلال به آیات شریفه مذکور این است که هر عقد مؤکدی که مورد تراضی واقع شود مشمول امر شارع مقدس است و شرط نیز در واقع عقد مؤکد و قراردادی است که به جهتی از جهات تابع عقد دیگری قرار داده شده است، بنابراین ادله لزوم وفای به عقود شامل شروط مرتبط به آن نیز می‌شود.[۳۶]
صحت قراردادها به عنوان یک اصل مهم در ماده ۲۲۳ قانون به تبعیت از فقه پذیرفته شده است و از آن‌جایی که «شرط» پاره‌ای از عقد است، این اصل شامل شروط هم خواهد شد و می‌توان گفت: «هر شرط محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود».[۳۷]
قانون مدنی از شرایط درستی شرط، سخنی به میان نیاورده و این شیوه نگارش مؤید پذیرش «اصل صحت شرط» می‌باشد.[۳۸]
بند اوّل: شرایط صحت شرط (ضرورت بحث):
اگرچه با بررسی و ذکر شروط باطل می‌توان معیارهای لازم برای صحت و فساد شرط را دریافت اما ضرورت بحث از شرایط صحت را منتفی نمی‌سازد، چرا که وقتی ما از شروط باطل بحث می‌کنیم، لزوماً تمامی شرایط صحت مورد بررسی قرار نمی‌گیرد. بنابراین بایستی اوّل، بررسی نمود که رعایت شرایط عمومی صحت معامله در انعقاد و اعتبار شرط لازم می باشد یا خیر؟
روشن است که در اینجا ما به بحث ماهیتی شرایط عمومی و اختصاصی صحت معامله نمی‌پردازیم و صرفاً به صورت کلی، لزوم رعایت یا عدم رعایت شرایط عمومی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی از جمله شرایط لازم برای صحت هر معامله و قراردادی، قصد و رضا، اهلیت طرفین، موضوع معین مورد معامله و مشروعیت جهت معامله می‌باشد. حال در اینجا سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا رعایت شرایط عمومی صحت معاملات در مورد شرط ضمن عقد نیز لازم و ضروری است؟ فایده‌ی پاسخ به سؤال، در جایی است که شرط ضمن عقد فاقد یکی از شرایط عمومی صحت از قبیل: رضا، معلوم و معین بودن موضوع یا اهلیت طرفین باشد، چنین شرطی صحیح است یا بایستی آن را باطل دانست؟ در پاسخ به سؤال مذکور، دو نظریه وجود دارد که به شرح آتی بررسی می‌گردد.
الف: نظریه عدم لزوم رعایت شرایط عمومی صحت معامله در مورد شرط:
فقها و حقوق‌دانانِ قائل به این نظریه معتقد هستند: از آن‌جایی که ماده ۲۳۲ قانون مدنی در مقام بیان بوده و تنها سه شرط برای صحت شروط بیان نموده (شرط مقدور باشد، فایده داشته باشد و مشروع باشد) لذا به وجود بقیه‌ی شرایط صحت معامله در شرط نیاز نیست و بیان می‌کنند بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی، چنان‌چه شرط مالیت نداشته باشد یا شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نشود، صحیح است.[۳۹]
ب: نظریه لزوم رعایت شرایط عمومی صحت معامله در مورد شرط:
این نظریه نیز در بین فقها و حقوق‌دانان طرفدارانی دارد. برخی حقوق‌دانان پیرو «نظریه لزوم وجود شرایط عمومی صحت عقود در شرط» بیان می‌کنند که اگرچه شرط یک تعهد تبعی است و ضمن عقد درج می‌گردد، لکن تبعی بودن آن باعث نمی‌شود که ما قائل به رعایت شرایط عمومی صحت در آن نباشیم، ضمن این که شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناظر به همه‌ی قراردادها و تعهدات است و شرط ضمن عقد، برتری و امتیازی بر دیگر تعهدات ندارد که قائل به عدم لزوم رعایت صحت معامله در مورد آن باشیم. مثلاً: ماده ۱۹۰ قانون در شرایط اساسی برای صحت معامله بیان می‌کند «مشروعیت جهت معامله» و ماده ۲۳۲ در بیان شروط باطل مقرر داشته «شرطی که نامشروع» باشد، در ماده ۱۹۰ ق.م، از لحاظ تأثیر در عقد، امتیازی بین مشروع بودن موضوع و جهت معامله وجود ندارد، بنابراین شرطی که هدف از آن، انجام امری نامشروع باشد، بی‌تردید نامشروع است.[۴۰] مثال دیگر: «مطابق بند ۳ ماده ۲۲۳ ق.م، «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود» باطل و موجب بطلان عقد است». مفاد ماده با بطلان شرط مجهول، هر چند که به دو عوض سرایت نکند، منافی به نظر نمی‌رسد، اجرای تعهدی که موضوع آن مجهول است امکان ندارد و این امر چنان بدیهی است که نیاز به حکم خاص درباره آن احساس نمی‌شود. پس باید گفت شرط مجهول، اگر قابل تعیین نباشد، به حکم طبیعت خود باطل است و هنگامی عقد را نیز باطل می‌کند که موجب جهل به عوضین شود».[۴۱]
به هر صورت بین دو نظریه مطرح شده، بی‌گمان نظر اخیر را باید تأیید کرد. محصور کردن شرایط صحت به آن‌چه در مواد ۲۳۳ و۲۳۲ آمده است، نتایجی به بار می‌آورد که حتی پیروان نظر مخالف نیز راضی به آن نیستند. به عنوان مثال: اگر برای افزودن شرط بر قرارداد یکی از دو طرف در معرض اکراه قرار گیرد، آیا می‌توان شرط ناشی از اکراه را نافذ دانست؟ آیا اشتباه در موضوع اصلی شرط در نفوذ آن بی‌اثر است.[۴۲]
بند دوم: شرایط اختصاصی صحت شرط:
پس از بررسی دو نظریه‌ی مربوط به لزوم یا عدم لزوم رعایت شرایط عمومی صحت شرط، لازم می کند که شرایط دیگری که در صحت شرط نقش دارند و ما در این بحث تعبیر به شرایط اختصاصی نموده‌ایم، مورد بررسی قرار گیرند. به عبارت دیگر مراد ما شروطی هستند که وجود آن‌ها برای صحت «شروط ضمن عقد» الزامی خواهد بود.
در فقه نسبت به شرایط صحت «شرط» نظر واحدی وجود ندارد و اختلاف نظر زیادی بین فقها در این خصوص به چشم می‌خورد، که بیشتر این اختلاف‌ها صوری بوده و ناظر به چگونگی تحلیل این شروط می‌باشد. اگر بخواهیم جمع‌بندی مختصری از نظر فقها در مورد «شرایط اختصاصی صحت شرط» داشته باشیم، به شرح زیر است:
-
- اجرای شرط در توان طرف قرارداد باشد. (مقدور بودن)
-
- شرط به خودی خود جایز باشد.
-
- غرض عقلایی داشته باشد.
-
- مخالف کتاب و سنت نباشد.
-
- منافی مقتضی عقد نباشد.
-
- مجهول نباشد.
-
- مستلزم محال نباشد.
-
- شرط (التزام) در متن عقد باشد.
-
- منجز باشد.
البته فقهای متقدم به چهار شرط:
-
- مجهول نبودن؛
-
- مخالف کتاب و سنت نبودن؛
-
- مخالف مقتضای عقد نبودن؛
-
- و غیر مقدور نبودن، برای صحت شروط قائل بوده و بقیه‌ی شروط را جایز می‌شمارند.[۴۳]
قانون مدنی هم با در نظر گرفتن نظریات مربوط به شرایط صحت شرط، در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳، پنج شرط را برای درستی شرط مقرر نموده است:
