ارتکاب بعضی جرایم را در کیفیات و شرایط خاصی در مقام دفاع مشروع، از نحوه ارتکاب سایر جرایم تشخیص داده است و مشروعیت آن دسته از مستثنیات را اعلام دارند.^[۱۹] بعضی نیز اعتقاد بر این دارند که « مشروعیت مورد نظر قانونگذار، مشروعیت دفاع که امری ذاتی و طبیعی است، نبوده، بلکه در مقام اعمال مشروعیت اعمالی است که اگر در غیر موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد ».^[۲۰]
برخی از تعاریف بعمل آمده از دفاع مشروع بدین شرح است :
ـ « شخص مورد تجاوز در صورت نداشتن وقت توسل به قوای دولتی به منظور رفع تجاوز، حق دارد به نیروی شخصی از ناموس، جان و مال خود دفاع کند. این دفاع را دفاع مشروع گویند. »^[۲۱]
ـ « شخصی که برخلاف عدل و انصاف مورد حمله قرار گرفته و برای دفاع از خود مرتکب جرم شده در حال دفاع مشروع می باشد. »^[۲۲]

ـ « و هرگاه کسی به خاطر نفس و یا عرض و یا ناموس و یا آزادی خود یا دیگری و با رعایت شرایط پیش بینی شده در قانون مرتکب هر عملی گردد، عمل ارتکابی او جنبه مجرمانه خود را از دست داده، چنین شخصی معاف از مسؤولیت مدنی و کیفری است. »^[۲۳]
بند دوم : در فقه امامیه
دفاع در اصطلاح فقهی دارای معانی گوناگونی است. زیرا گاهی به معنای جهاد بکار رفته است، مانند موقعی که دشمنان حمله کنند و مردم ناچار گردند که از جان و مال و عرض خود و دیگران دفاع نمایند.
حضرت امام قدس الله نفسه الزکیه در کتاب وزین تحریرالوسیله دفاع را به دو قسم تقسیم فرموده است^[۲۴] :
۱ـ دفاع از حوزه اسلام.
۲ـ دفاع از نفس و مانند آن.
و در ارتباط با قسم اول می فرمایند :
اگر کشورهای اسلامی و یا مرزهای آنها از طرف دشمن خطرناکی مورد حمله قرار گیرد، به گونه ای که مجتمع اسلامی در معرض خطر باشد، دفاع بر همه واجب است و سپس این امر را بر استیلاء سیاسی و اقتصادی نیز تعمیم داده و می فرمایند : اگر روابط تجاری با دشمنان اسلام حوزه اسلام و بلاد مسلمین را از نظر سیاسی مورد خطر قرار دهد، بر همه مسلمانان واجب است از چنین روابطی خودداری نمایند ؛ و اگر بعضی از دولت های اسلامی و یا نمایندگان مجلس از نظر سیاسی و یا اقتصادی موجب آن گردند که اجانب از نظر سیاسی و اقتصادی در کشورهای اسلامی نفوذ پیدا کنند، چنین کسانی خائن محسوب شده و باید از مقامشان معزول گردند. ادله مشروعیت جهاد تدافعی ـ دفاع از خود، چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین الملل، یک حق مسلم طبیعی و قانونی است. اسلام، جنگ تدافعی و « رباط » را که برای دفع حمله و حفظ مرزهای دارالاسلام صورت می گیرد، مقرر داشته است. در شرع مقدس اسلام، در حقوق داخلی دفاع از جان و مال و ناموس، حتی در وقت ضرورت تا به حد قتل نفس جایز است و این حق، اساس جنگ دفاعی در عرصه بین المللی است که شریعت اسلامی نیز آن را به رسمیت می شناسد.
در شارع مقدس گستره دفاع مشروع محدود به موارد چهارگانه ذیل می باشد : دفاع از اسلام در مقابل فتنه گری دشمنان، دفاع از اتباع دولت اسلامی و مستأمنین، دفاع از دارالاسلام و کیان اسلامی، دفاع از بلاد اسلامی، از این موارد چهارگانه به دو مورد اخیر اشاره می گردد :
دفاع از دارالاسلام و کیان اسلامی ؛ هرگاه دارالاسلام به مخاطره بیفتد، دفاع از آن بر همه مسلمانان واجب است. همچنان که هنگام لشکرکشی نظامی روسیه به مناطق شمالی ایران در اواخر قرن نوزدهم میلادی و سال های انقلاب مشروطه، گروهی از فقهای بزرگ وقت که ساکن نجف بودند، طی نامه ای به علمای هندوستان خاطر نشان ساختند که چون دولت های عثمانی و ایران، مرکز ترویج دین اسلام و نقطه اعتماد مسلمانان هستند، حفظ اسلام در حفظ این دو دولت است و حمله نظامی روسیه و کشتار مسلمانان ایران، استقلال دولت و اصل اسلام را از بین خواهد برد.
هرگاه دشمن به سرزمین های اسلامی تجاوز کند و قصد اشغال یا استیلای سیاسی بر آن داشته باشد ولو آنکه متعرض مسلمین نشود، دفاع در مقابل این تجاوز نیز واجب است.
علامه طباطبایی در ذیل آیه ۱۹۰ بقره می فرماید^[۲۵]: « ماهیت جهاد در اسلام دفاعی محض است که حق انسانیت که براساس فطرت سلیم، حق مشروع بشریت می باشد، بدان وسیله حفظ می گردد و دفاع هم بالذات محدود است و تجاوز همان خروج از آن حدود است و به همین جهت به دنبال آیه فوق فرمود : تجاوز نکنید که خداوند تجاوزگران را دوست ندارد. بنابراین یک سری از محدودیت ها، نه به جعل و قرارداد که ذاتی دفاع است از جمله : وقوع تجاوز ( بقره ۹۰ ) – اصل تناسب بقره : ۱۹۴ – در حد ضرورت : بقره ۱۹۳ – پایبندی به اصول انسانی و رعایت ارزش ها ولو آنکه طرف مقابل ناجوانمردی نماید. لذا اقدامی که به صورت دفاع از خود به عمل می آید باید در واکنش به یک تجاوز سابق بر آن و متناسب با رفع تجاوز و در همان حد که برای رفع تجاوز و خاتمه دادن به آن ضرورت داشته باشد و با رعایت اصول انسانی صورت گیرد. »
و سپس به بخش دوم پرداخته اند که مقصود ما نیز از دفاع مشروع همین بخش می باشد، در ابتدا روایات وارده در باب دفاع را تا حدی که مناسب باشد نقل می نمایم^[۲۶]:
«۱ ـ محمد بن زیاد جبلی ازابی عبدالله (ع) نقل می کند که آن حضرت فرمودند : رسول خدا (ص) فرموده است : من قتل دون عقال ( عیال ) فهو شهید. ( وسائل الشیعه ۱۱/۹۲ )
۲ ـ عبداله بن سنان ازابی عبدالله (ع) نقل می کند که فرمودند رسول خدا (ص) فرموده است : من قتل دون مظلمه فهو شهید ( وسائل الشیعه ۱۱/۹۲ ) و مقصود از این دو حدیث و مانند آن این است که هرکس برای دفاع از مالش، ( عیالش ) و یا هر ستمی که به او شده است کشته شود حکم شهید را دارد.
۳ ـ هیثم که یکی از راویان حدیث است می گوید به امام باقر (ع) گفتم : دزد در خانه من وارد می شود و قصد جان و مال مرا دارد، در پاسخ فرمودند : او را بکش، خداوند و هرکس را که این سخن را می شنود شاهد و گواه بر این قرار می دهم که خون وی مباح است.
و در بعضی روایات آمده است : خداوند از بنده ای خشمگین است که دزد به خانه اش وارد شود و او به مقابله برنخیزد.
و در روایت وهب از امام جعفرصادق (ع) از پدرش (ع) آمده است که اگر فردی به خانه ات وارد شود و قصد اهل و مال تو را داشته باشد اگر بتوانی به زدن او مبادرت نمایی، زیرا دزد محارب با خدا و رسول است و از حضرت امام رضا (ع) سئوال شده که مردی در سفر است و کنیزی همراه اوست و گروهی می‌آیند تا کنیز او را بگیرند، آیا با اینکه می ترسد کشته شود از گرفتن او ممانعت نماید ؟ در پاسخ فرمودند: آری و سپس پرسیدم اگر زنی همراه او باشد همین حکم را دارد فرمودند آری پرسیدم مادر، دختر، دخترعمو، و خویشان نیز چنین هستند، هرچند بترسد که کشته شود؟ در پاسخ فرمودند : آری و اگر مالش نیز در معرض خطر باشد دفاع از آن واجب است هرچند از کشتن خود بیم داشته باشد. از این روایات استفاده می شود که دفاع از جان و مال و عرض خود و دیگران هرچند اجنبی باشند واجب است.»
فقها تعریفی از دفاع مشروع ارائه نداده اند ولی ضوابط و شرایط آنرا به طور روشن تعیین کرده اند. «عبدالقادر عوده» در تعریف دفاع مشروع می نویسد : « در شریعت بر هر انسانی در حمایت از جان خویش، یا جان دیگری دفاع مشروع خاص واجب است. در حمایت از مال خویش یا دیگری حق هر انسانی محسوب می شود تا آنان را از هرتجاوز فعلی و غیر مشروعی با قدرت لازم در حد دفع این تجاوز حفظ نماید ».^[۲۷]
« داوود العطار » به رعایت قاعده « الاسهل فالاسهل » اعتقاد دارد و می نویسد : « دفاع شرعاً باید ضروری باشد ».^[۲۸] امام خمینی (ره) نیز در تحریرالوسیله زیر عنوان مسئله ششم در باب شرایط دفاع فردی معتقد است که : « مراتب دفاع به ترتیب از فریاد کشیدن آغاز می شود و امکان دارد به قتل منتهی گردد و اضافه می کند هرگاه مراعات مراحل و مراتب دفاع موجب خوف قتل و یا غالب شدن معترض در بین باشد رعایت این مراتب واجب نیست ».^[۲۹]
بند سوم : در حقوق موضوعه ایران
ـ دفاع مشروع در حقوق موضوعه ایران در قانون راجع به مجازات اسلامی و قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) پیش بینی شده است. حقوق موضوعه ارتکاب اعمالی را که در شرایط عادی جرم و مستوجب مجازات است در مقام دفاع جرم نمی شناسد و مسؤولیت کیفری و مدنی دفاع کننده را منتفی می داند. در ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ آمده است : « هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز، فعلی یا خطر قریب الوقوع انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود. »
بند چهارم : در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی رم
در جزء (ج) بند ۱ ماده ۳۱ اساسنامه دادگاه بین المللی کیفری، دفاع مشروع از جمله مبانی معافیت از مسؤولیت کیفری شناخته شده است. برای آن که متهم تحت این عنوان تبرئه گردد، لازم است که « در برابر توسل غیرقانونی و قریب الوقوع به زور، به شیوه ای پذیرفتنی و متعارف در مقام دفاع از خود یا فرد دیگری و یا در مورد جنایات جنگی، برای دفاع از مالی که برای ادامه حیات خود او یا فرد دیگری مورد نیاز است یا دفاع از مالی که برای دستیابی به اهداف یک مأموریت نظامی، ضروری است، اقدام نماید. این دفاع باید متناسب با درجه خطری باشد که خود مدافع یا شخص ثالث یا مالی را که از آن محافظت شده، تهدید می کرده است ». با این حال، این امر که متهم در یک عملیات دفاعی که توسط قوای مسلح صورت می پذیرفته، دخالت داشته است، به تنهایی موجب احراز شرایط دفاع مشروع و معافیت از او مسؤولیت کیفری نخواهد بود.^[۳۰]
مبحث دوم : بازشناسی دفاع مشروع از مفاهیم مشابه
در این مبحث برای بازشناسی، مفاهیم در کنار هم مقایسه می شوند و شباهت ها و تفاوت های هرکدام گفته می شود تا بتوانیم دفاع مشروع را از مفاهیم مشابه بشناسیم.
گفتار اول : دفاع مشروع و دفاع شخصی
در مقابل دفاع مشروع self defence ))، که یک تأسیس حقوقی و از علل موجهه جرم به حساب می آید، دفاع شخصی ( personal defence) وجود دارد که یک تأسیس جرم شناختی ـ جامعه شناختی است که چه بسا ممکن است از نظر قانون جرم باشد.
دفاع شخصی از خود، ممکن است دو شکل داشته باشد : شکل انفعالی و شکل فعال. شکل انفعالی مثل اینکه کسی دور خانه اش را سیم خاردار یا چراغ یا نرده می کشد یا اینکه بر روی خودروی خود دزدگیر نصب کند. بنابراین به این وسیله افراد دفاع از خانه یا خودروی خود را تقویت می کنند. این شکل از دفاع شخصی جنبه انفعالی دارد و بر پیشگیری وضعی از جرم تأکید می ورزد و جرم نیست. اما شکل فعال دفاع شخصی مانند اینکه کسی روی دیوار خانه است و بدون اطلاع از مقصود و غرض وی، به سمت او تیراندازی شود. در این صورت شخص مرتکب جرم شده و نمی تواند دفاع مشروع را مطرح نماید.^[۳۱]
بنابراین، به موازات ناامن شدن جوامع و تشدید احساس ناامنی میان شهروندان، گرایش به توسل به دفاع شخصی از خود بیشتر می شود. و دفاع شخصی، دفاع مشروع نیست بلکه به دلایل فوق الذکر با هم فرق دارند.
گفتار دوم : دفاع مشروع و اضطرار
حالت ضرورت موقعیت فردی است که برای حفظ مصلحت و منفعتی مهم و یا دفع مفسده عظیم، مرتکب رفتاری می شود که در شرایط عادی ممنوع می باشد. دفاع مشروع نیز عبارت است از اقدام فرد در معرض تهدید برای حفظ یکی از حقوق خود. نقاط مشترک فراوان میان این دو عامل توجیه کننده جرم سبب شکل گیری دیدگاهی شده است که مبنای این دو نهاد را واحد می داند. اما علی رغم نقاط مشترک فراوان، حفظ منفعت مهمتر و دفع مفسده بیشتر در حالت ضرورت و صیانت از کرامت انسانی در اصل تعرض ناپذیری ناروا در دفاع مشروع، سبب تمایز این دو نهاد حقوق جزا در مبانی و در نتیجه شکل گیری تفاوت هایی در ارکان و آثار آن دو خواهد شد.^[۳۲] اضطرار مانند دفاع مشروع مبتنی بر نفع اجتماعی است ولی این دو تأسیس حقوقی از جهاتی با یکدیگر متفاوت هستند. زیرا لازمه دفاع مشروع وجود حمله قبلی است در حالی که در مورد اضطرار، ارتکاب جرم توسط مضطر بدون تهاجم و تعرض قبلی انجام می شود.^[۳۳] به عقیده برخی از حقوقدانان^[۳۴] از آنجا که دفاع مشروع و اضطرار هردو جزو اسباب اباحه محسوب می شوند، دامنه کاربرد آنها ممکن است با یکدیگر مداخله پیدا کند. امتیاز دفاع مشروع آن است که استفاده از زور بیشتر در مقابل تجاوز ایرادی ندارد ؛ حال آنکه اضطرار بر پایه توازن مطلق منافع، بنا شده است. به علت وجود این امتیاز دفاع مشروع در فشار قرار می گیرد. نظریه پردازان مکرراً تلاش می کنند تا مواردی را از قلمرو اضطرار به داخل محدوده دفاع مشروع بکشانند. برخی دیگر از حقوقدانان نیز تفاوت را چنین مطرح می کنند : « در دفاع مشروع به کسی ضرر زده می شود که در صدد اضرار به مدافع بوده است. ولی، در مورد اضطرار، برای احتراز از ضرری که زیان دیده مسئول آن نبوده است به او ضرر زده
می شود ».^[۳۵]
گفتار سوم : دفاع مشروع و منازعه
تبصره یک ماده ۶۱۵ ق.م.ا را باید از ابداعات مقنن در سال ۱۳۷۵ نامید که مطابق آن : « در صورتی که اقدام شخص، دفاع مشروع تشخیص داده شود مشمول این ماده نخواهد بود ».
در بررسی این تبصره توجه به موارد ذیل ضروری است^[۳۶] :
الف. منظور از « شخص » کسی است که ارتکاب منازعه از سوی وی قطعی است.
ب. گاهی ممکن است ورود شخص به منازعه به انگیزه دفاع باشد. فرض کنید چند نفر به قصد نزاع به منزل دیگری مراجعه نمایند و ساکنان منزل در مقام دفاع ناچار به نزاع شوند. در این صورت ورود به نزاع به منظور دفاع است و به همین دلیل، عمل مدافع، موجه تشخیص و در قبال نتایج سوء حاصله هیچ گونه مسؤولیتی نخواهد داشت. به عبارت دیگر جرم ارتکابی ( منازعه ) به دلیل دفاع وصف مجرمانه خود را از دست می دهد. اما اگر شروع به منازعه با انگیزه دفاع نباشد ولی در جریان منازعه با وضعیتی مواجه شود که ناچار به دفاع شود آیا از او پذیرفته می شود ؟ ورود به نزاع حتی با انگیزه های سوء مانعی برای دفاع در صورت احراز شرایط از قبیل ضرورت، تناسب و غیره نخواهد بود مشروط بر اینکه اقدامات طرف مقابل، قانونی نباشد.
ج. مدافع ممکن است در مقام دفاع، مباشرت به ارتکاب جنایت در اثناء منازعه نماید مانند آن که در مقام دفاع مرتکب قتل شود و یا اینکه اتهام او صرفاً منازعه باشد بدون اینکه بتوان ارتکاب جنایتی را به وی نسبت داد. مانند آن که در منازعه ای شرکت کند که منتهی به قتل گردد ولی قاتل مشخص نشود. در هر دو صورت، مشمول حکم تبصره یک خواهد بود و از هر دو عنوان مجرمانه تبرئه می شود.
د. موجه بودن عمل یکی از منازعین، تأثیری بر اتهام یا اتهامات دیگران اعم از اینکه همدستان یا مخاصمین او باشند نخواهد داشت.
و. دفاع در جریان منازعه صرفاً علیه طرف نزاع ( مهاجم ) پذیرفته است و لذا اگر در این شرایط و در مقام دفاع مرتکب جنایتی علیه دیگری شود که مهاجم نیست اعم از اینکه از منازعین یا غیر آنها باشد، جانی محسوب و برحسب نوع جنایت مجازات خواهد شد هرچند که اتهام شرکت در منازعه علیه او منتفی باشد. فرض کنید شخص الف در جریان منازعه و در مقام دفاع از خود به مهاجمی که از منازعین محسوب می شود شلیک کند ولی گلوله در اثر بی احتیاطی به عابر، همدست او یا منازعی که طرف مقابل شخص او نیست اصابت و منتهی به قتل شود. در این صورت مرتکب هرچند از اتهام منازعه به دلیل دفاع مبری می شود ولی در مقابل قتل ارتکابی پاسخگو خواهد بود اگرچه مبنای عمل او مشروع بوده است. بنابراین باید توجه داشت که صرف داشتن انگیزه دفاع در منازعه کافی برای توجیه جنایت ارتکابی نیست بلکه رعایت شرایط دفاع در مقابل مهاجم یا مهاجمین ضروری است. البته اگر کسی به قصد دفاع ناچار به منازعه شود ولی به طور مشخص مرتکب جنایتی نشود مشمول تبصره یک ماده ۶۱۵ ق.م.ا بوده و خروج از شمول ماده بلامانع است. بنابراین باید میان کسی که به قصد دفاع مشروع به منازعه می کند و کسی که با قصد مجرمانه وارد نزاع می شود و در جریان منازعه ناچار به دفاع از خود می شود قایل به تفصیل بود.
ه. اشتباه در هویت مجنی علیه در جریان منازعه تأثیری بر عمدی بودن جنایت ارتکابی ندارد.
فصل دوم : مبانی دفاع مشروع
در این فصل طی دو مبحث به بررسی مبانی تاریخی و فلسفی دفاع مشروع در حقوق جزای ایران و اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی می پردازیم تا ببینیم در طول زمان دفاع مشروع در حقوق جزای ایران و اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی چه تغییراتی را سپری کرده است.
مبحث اول : مبنای تاریخی دفاع مشروع
اصل دفاع مشروع از کهن ترین دوران مورد پذیرش بابلی ها، یونانی ها، رومی ها و هندی ها بوده است.^[۳۷] در قوانین یونان قدیم، الواح دوازده گانه روم قدیم و سایر قوانین دنیای قدیم مقرراتی در این زمینه وجود داشته است.^[۳۸] در قوانین امروزی نیز دفاع مشروع پذیرفته شده است. در این مبحث طی دو گفتار به مبانی تاریخی دفاع مشروع در حقوق ایران و اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی دائمی رم می پردازیم.