ایراد دوم: با توجه به اینکه عفو مجرم در اختیار ولی امر می‌باشد قرار دادن اختیار تقاضا به قاضی محل ایراد است. بنابراین بهتر آن بود که این حق به مجرم داده شود تا پس از توبه مستقیماً یا از طریق قاضی صادر کننده حکم، بتوانند از ولی امر در خواست عفو از مجازات را نماید.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۲-۱-۵- لواط
وطی مذکر، مذکر دیگری را به مقدار دخول حشفه لواط می گویند که با شهادت چهار مرد عادل یا چهار بار اقرار ثابت می گردد.
در حکم مذکور شیخ طوسی معتقد است: «اگر لائط قبل از قیام بینه توبه کند حد ساقط می‌شود و اگر توبه وی بعد از قیام بینه باشد حد از او ساقط نمی شود و بر امام اقامه حد واجب است و توبه وی در نزد خداوند موجب استحقاق عوض وی در آخرت به علت اجرای حد در دنیا بر وی می شود و در صورت توبه بعد از اقرار، امام مخیر در پذیرش یا اجرای حد است.»^[۲۸]
اما شیخ مفید معتقد است: «اگر توبه بعد از قیام بینه باشد، حاکم در عفو دو طرف لواط و یا اجرای حد بر حسب رعایت مصلحت مختار است.»
ماده‌۱۲۵ قانون مجازات در مورد توبه قبل و بعد از شهادت شهود بیان می‌دارد:
«کسی که مرتکب لواط یا تنفیذ و نظایر آن شده باشد اگر قبل از شهادت شهود توبه کند حد از او ساقط می‌شود و اگر بعد از شهادت شهود توبه نماید حد از او ساقط نمی‌شود.»
با عنایت به مسأله شهادت شهود در جرم لواط و اینکه برای اثبات آن لازم است چهار مرد عادل شهادت دهند، لذا سوالی که مطرح می‌شود این است که چنانچه در فاصله شهادت شهود و تا قبل از اینکه هر چهار نفر شهادت دهد مجرم توبه نماید آیا موجب سقوط حد گردیده و مشمول قسمت اول این ماده می‌شود یا اینکه حد ساقط نشده و مجرم مشمول قسمت دوم ماده می‌گردد؟
در پاسخ باید گفت با توجه به اینکه به نظر می رسد منظور قانونگذار در این ماده توبه، قبل و بعد از اثبات لواط با شهادت شهود بوده است و بر این اساسی تا زمانی که همه شاهدان شهادت نداده‌اند جرم لواط ثابت نمی‌گردد و چنانچه مجرم در این فاصله توبه نماید مشمول قسمت اول ماده گردیده و حد از او ساقط می‌شود.
ماده ۱۲۶ قانون مجازات نیز در خصوص توبه بعد از اقرار به لواط و تفهیذ بیان می‌دارد: «اگر لواط و تفهیذ و نظایر آن با اقرار شخص ثابت شده باشد و پس از اقرار توبه کند قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید.»
۲-۱-۶- مساحقه
وطی مونث به مونث را سحق می نامند که حد آن یکصد تازیانه خواهد بود.
اگر مرتکب سحق قبل از قیام بینه توبه نماید حد از او ساقط می‌شود اما بعد از قیام بینه حد ساقط نخواهد شد مگر بنا بر قول شیخ مفید که حاکم را مخیر دانسته اند. چنانچه مساحقه به اقرار ثابت شده باشد و بعد از اثبات توبه نماید، حاکم مخیر بین عفو یا استیفاء خواهد بود.
ماده ۱۳۲ قانون مجازات اسلامی بیان می دارد: «اگر مساحقه کننده قبل از شهادت شهود توبه کند حد ساقط می شود اما توبه بعد از شهادت شهود موجب سقوط حد نیست.»
این ماده ناظر به دو حالت می باشد. حالت اول هنگامی است که مساحقه کننده قبل از شهادت شهود توبه می نماید لذا اجماع فقها حاکی از آن بود که در صورت احراز توبه، حد ساقط می‌گردید.
حالت دوم: زمانی است که بر علیه مجرم اقامه بینه شده و مساحقه کننده بعد از اثبات جرم از طریق شهادت شهود توبه می نماید که بنا بر نظر شهور توبه تاثیری در سقوط مجازات ندارد.
ماده ۱۳۳ نیز بیان می‌دارد: «اگر مساحقه با اقرار شخصی ثابت شود و وی پس از اقرار توبه کند قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید». چنانچه در مورد زنا و لواط گفته شده، هر گاه جرم با اقرار ثابت می‌شده و مجرم پس از اقرار توبه می نمود نظر مشهور این بود که قاضی مخیر بین عفو و اجرای حد می گردد که این مسئله به طریق اولی در مورد مساحقه نیز صادق می باشد.
۲-۱-۷ شرب خمر
شرب سکر موجب حد است اعم از اینکه مست کند یا نکند، کم باشد یا زیاد، خالص باشد یا ممزوج. در هر صورت اگر شخص اقدام به شرب مایع مست کننده نماید به هشتاد تازیانه‌ محکوم خواهد شد.
قول مشهور فقها این است که اگر شارب،‌ قبل از قیام بینه توبه نماید حد از او ساقط می‌شود اما اگر بعد از قیام بینه توبه نماید حد ساقط نمیشود و اگر شارب خمر، اقرار به شرب مسکر نماید و بعد از اقرار توبه نماید، حاکم در عفو یا استیفاء‌ حد مخیر است ولی قول غیر مشهور در مورد توبه بعد از اقرار قائل به وجوب اجرای حد شده اند.
ماده‌ ۱۸۱ بیان می‌دارد: «هرگاه کسی که شراب خورده قبل از اقامه شهود توبه نماید حد از او ساقط می‌شود ولی توبه بعد از اقامه‌شهادت موجب سقوط حد نیست.»
توبه در این ماده را می‌‌توان ناظر بر دو زمان دانست . صدر ماده فوق ناظر بر زمانی است که هنوز جرم آشکار نشده و مرتکب هم توبه نموده و از معرفی خود به محاکم خودداری می نماید لذا توبه علاوه بر اینکه عقوبت و عذاب اخروی را از بین می‌برد، سبب سقوط مجازات قانونی عمل را نیز فراهم می نماید.
قسمت بعد این ماده ناظر بر زمانی است که جرم آشکار گردیده است و لذا توبه عبارتست از پشیمانی از گذشته و عدم تکرار جرم و نیز پذیرفتن حکم اجرای حد.
با این وجود ملاحظه می‌شود توبه گر چه سبب زائل شدن عقوبت و عذاب اخروی می‌ گردد لکن مجازات و کیفر قانونی عمل همچنان باقی مانده و در واقع بعد از علنی شدن جرم و گناه بوضوح روشن می‌شود که حد بایستی اجرا گردد.
ماده‌ ۱۸۲ بیان می دارد: «هر گاه کسی بعد از اقرار بخوردن مسکر توبه کند قاضی می‌‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید یا حد را بر او جاری کند.»
در این ماده به جای شهادت، مسأله اقرار مطرح شده به نحوی که شارب خمر پس از اقرار به جرم توبه می کند لذا در این صورت قاضی مخیر است بین اینکه مجرم را مورد اجرای حد قرار داده و یا تقاضای عفو او را بنماید.»
۲-۱-۸- قوادی
قیاده جمع نمودن اسباب فحشا اعم از فراهم نمودن موجبات نزدیکی بین زن و مرد اجنبی (زنا) یا دو مرد (لواط) یا دو زن (‌مساحقه) می‌باشد که با ۲ بار اقرار یا شهادت دو مرد عادل ثابت می‌شود. حد قوادی،‌ هفتاد و پنج تازیانه و تبعید تا یکسال و تراشیده شدن سر برای مرتکب مرد و برای زن تنها هفتاد و پنج تازیانه خواهد بود که بنا بر قولی نفی را به معنی حبس گرفته‌اند و آورده‌اند که اگر توبه کند از حبس خارج می‌شود و اگر توبه نکرد در حبس باقی می‌ماند ولی صاحب جواهر به علت غلبه ظاهر، یعنی تبعید برداشت مذکور مبنی بر حبس را مخدوش تلقی کرده است و معتقد است دلالت بر مفهوم بر تبعید از محل است.
۲-۱-۹- سرقت
سرقت از جمله حدودی است که دارای دو جنبه‌حق اللهی و حق الناسی می‌باشد. مستفاد از نظرات فقها،‌ که قطع دست سارق را منوط به شکایت صاحب مال دانسته‌اند حتی اگر اقامه بینه هم شده باشد می‌توان نتیجه گرفت که در سرقت جنبه حق الناسی بر جنبه حق اللهی غلبه دارد.
مجازات سرقت قطع ید است و ادله دال بر این حکم کتاب و سنت و اجماع فقهاست. چنانچه سارق قبل از قیام بینه بر سرقت توبه کند، حد از او ساقط می‌شود. صاحب جواهر بر این حکم ادعای اجماع نموده است. چنانچه توبه بعد از اقرار باشد قول قوی این است که حد حتمیت می یابد. دلیل آنهم، اصل و عموم آنچه که دلالت دارد بر حجیت اقرار و قیدی بر آن قائل نمی‌‌گردد.
قول دیگری هم هست که بعد از توبه امام (ع) را بین عفو و استیفاء مخیر می‌ داند. در تحریر الوسیله حکم مذکور به صورت قیل مطرح شده است که مشعر به تعریض این قول است. ^[۲۹]
قانونگذار ایران به تبعیت از متون فقهی اقدام به جعل بند ۵ ماده‌۲۰۰ و تبصره مربوطه نموده است. قانونگذار در بند ۵ بر مسأله توبه قبل از ثبوت جرم که باعث سقوط مجازات می‌گردد تصریح می‌‌نماید آنجا که بیان می دارد:
«سارق قبل از ثبوت جرم از این گناه توبه نکره باشد.» مفهومش این است که چنانچه قبل از ثبوت جرم از این گناه توبه کرده باشد حد ساقط می‌گردد.
در تبصره مذکور نیز قانونگذار اشاره به توبه بعد از اثبات جرم نموده و صراحتاً بی اثر بودن چنین توبه‌ای را در سقوط مجازات اعلام می‌ نماید آنجا که بیان می دارد:
«حد سرقت بعد از ثبوت جرم با توبه سارق ساقط نمی‌شود و عفو سارق جایز نیست.»
مسأله ای که در اینجا ذکر آن لازم بنظر می‌رسد این است که مقنن در خصوص تأثیر توبه در سقوط مجازات سرقت، حکم کلی موضوع را بیان می نماید بدین صورت که توبه قبل از ثبوت جرم را مسقط حد دانسته و توبه بعد از ثبوت جرم را بی اثر می‌داند و تفکیکی بین اینکه اثبات جرم با اقرار صورت گرفته یا با شهادت شهود قایل نشده است.
۲-۱-۱۰- قذف
قذف د ر حقوق اسلامی به معنای نسبت دادن زنا یا لواط به دیگری است. چنانچه شخص قاذف دیگری را به نسبت های مذکور قذف کند و نتواند برای گفته خود، بینه اقامه کند، محکوم به هشتاد تازیانه خواهد شد در قرآن در آیات ۴ و ۵ سوره‌ مبارکه‌نور به مسئله قذف پرداخته شده است.
از آنجا که قذف از حقوق الناس به شمار می‌آید،‌ توبه شخص قاذف موجب سقوط حد از او نخواهد بوده و توبه او صرفاً می‌تواند آثار اخلاقی در پی داشته باشد بدون آنکه کیفر دنیوی را زایل نماید بدین صورت که دو گونه مجازات برای قذف در نظر گرفته شده است. ۱)مجازات اصلی که عبارتست از هشتاد تازیانه ۲) مجازات تبعی که عبارتست از عدم قبول شهادت به خاطر غلبه جنبه حق الناسی بر حق الله، با وجود توبه قاذف در صورت عدم گذشت شاکی مجازات اصلی پا برجاست و توبه قاذف تنها منجر به صحت شهادت وی خواهد شد.
قانون مجازات اسلامی نیز باب پنجم خود را از ماده ۱۳۹ تا ۱۶۴ ، به قذف و مسائل مربوطه به آن اختصاص داده است و در بندهای ماده ۱۶۱ موارد سقوط حد قذف را تصریح کرده است که توبه به عنون عامل سقوط، جایی ندارد و موارد سقوط حد قذف را ، تصدیق مقذوف،‌ شهادت شهود بر سخن مقذوف،‌ عفو مقذوف یا ورثه او یا امان مرد زوجه‌اش را بعد از قذف عنوان کرده است.
۲-۱-۱۱- محاربه
ماده ۱۸۳ «قانون مجازات اسلامی» هر کسی را که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض دانسته است. استفاده از واژه هر کس،‌ در ابتدای ماده و عدم اشاره به زمان و مکان ارتکاب جرم بیانگر آن است که قانونگذار نظر مشهور فقها را که ارتکاب محاربه را از سوی زن یا مرد،‌ در شهر یا در خارج از آن و در شب یا روز ممکن می‌دانند پذیرفته است. استفاده از کلمه‌ مردم، نیز دلالت بر آن دارد که برای صدق عنوان محاربه و افساد فی الارض باید نوعی عمومیت در جرم وجود داشته باشد. به نظر می رسد که منظور از سلاح در ماده‌ ۱۸۳ آن چیزی است که برای نزاع و جنگیدن به کار می رود و معنی آن از زمان و مکانی به زمان و مکان دیگر تغییر می یابد.^[۳۰]
ماده‌۱۸۹ اثبات محاربه و افساد فی الارض را با یک بار اقرار و شهادت دو مرد عادل ممکن دانسته است و تبصره‌اول این ماده شهادت مردمی را که مورد تهاجم مهاجمان قرار گرفته‌اند به نفع همدیگر نپذیرفته است.
در ماده‌ ۱۹۰ حد محاربه و افساد فی الارض را یکی از چهار چیز قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و نفی بلند دانسته و ماده ۱۹۱ قاضی را در انتخاب هر یک از این امور چهارگانه مخیر کرده است.^[۳۱]
در مورد توبه محارب مرحوم صاحب جواهر می‌نویسد: «اگر محارب قبل از اقتدار یافتن به وی توبه نماید حد از وی ساقط می شود و در این مسأله با جرایم دیگر حدی فرقی نمی کند. دلیل این حکم آیه شریفه «الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم فاعموا ان الله غفور رحیم»^[۳۲]
اما اگر بعد از ظفر و پیروزی بروی توبه نمود هیچ یک از حد، قصاص و جریمه مال وی ساقط نمی‌ شود و در دو مورد اخیر- قصاص و جریمه- اختلافی بین فقها نیست . در مورد بند اول هم باید قول به عدم سقوط حد را پذیرفت.
در مورد عدم سقوط حد بوسیله توبه بعد از دستگیری، برخی معتقدند به خاطر عدم وجود دلیل بر این مسأله است و برخی به حکم الاستصحاب و به خاطر عمل به مفهوم شرط، آیه وجوب حد را ثابت می دانند.