۲- در ضمان نیز مانند ایفاء تعهد دیگری رضایت مدیون شرط نیست. (ماده۶۵۸ ق.م.)
۳- در ضمان، همانند ایفاء تعهد دیگری، در صورتی شخص ثالث (ضامن) می تواند به مدیون اصلی (مضمون عنه) رجوع کند که دین را پرداخت کرده باشد؛ از اینرو باید گفت شرط اساسی و اصلی برای رجوع به مدیون پرداخت می باشد. در تأیید این مطلب ماده۷۰۹ ق.م. مقرر می کند:« ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از ادای دین…»

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۴- در ضمان نیز همانند ایفاء تعهد دیگری، شخص ثالث (ضامن) فقط تا میزانی که به طلبکار پرداخت کرده است حق رجوع به مضمون عنه را دارد؛ بنابراین اگر شخص ثالث با پرداخت مبلغ کمتر از بدهی توانست رضایت مدیون را جلب کند، نمی تواند نسبت به تمام مبلغ طلب به مدیون رجوع کند، حتی در صورتی که ثالث با پرداخت مبلغ مازاد بر دین بدهی را پرداخت کرده باشد باز هم نسبت به مازاد دین حق رجوع به مدیون را ندارد.
۵- در ضمان نیز همانند ایفاء تعهد و محکوم به دیگری، نسبت به مدیون نوعی تغییر طلبکار صورت می گیرد و ضامن به جای مضمون له یا طلبکار اصلی قرار می گیرد و مدیون پس از آن در مقابل ضامن مدیون است یکی از نویسندگان کشور مصر در این باره می گویند:« ضامن خواه شخصی یا عینی، ‌خواه متضامن با مدیون یا غیر متضامن، هر گاه دین را بپردازد جانشین طلبکار می شود.»^[۹۲]
در حقوق ایران قانونگذار صراحتاً به حق رجوع ضامن پس از پرداخت دین اشاره شده است و نسبت به مبنای این رجوع ساکت است. (ماده۷۰۹ ق.م.) به دلیل اهمیت نظری و عملی که این حق رجوع دارد، به جهت تمییز این تاسیس حقوقی از پرداخت دین دیگری شایسته است که مبنای حق رجوع روشن شود:
قانونگذار کشور ما درباره مبنای رجوع شخص ثالث پرداخت کننده دین دیگری (ضامن) به مدیون (مضمون عنه) تصریحی ندارد ، اما نویسندگان در این خصوص نظریاتی را ارائه نموده اند: برخی معتقدند مبنای این حق رجوع وجود عقد معوض بین مدیون و ضامن است.به موجب این نظریه مبنای رجوع ضامن به مضمون عنه توافقی ضمنی میان آنها است یعنی وقتی مدیون یا مضمون عنه به شخص ثالث یا ضامن اذن در ضمان دین خود را می دهند و آن شخص ثالث قبول می کند پس به نظر می رسد که این توافق باعث می شود که ضامن متعهد شود که دین مضمون عنه را به عهده بگیرد و در مقابل مضمون عنه نیز تعهد کند که دین ضامن را پرداخت نماید؛ پس بین تعهد مضمون عنه و تعهد ضامن یک نوع معاوضه صورت می گیرد و تنها شرطی که وجود دارد این است که تعهد مضمون عنه در مقابل ضامن پس از اجرای تعهد ضامن (پرداخت دین) قابل اجرا است.^[۹۳]
برخی دیگر مبنای حق رجوع ضامن را استیفاء مضمون عنه از مال ضامن می دانند. به نظر آنها مبنای تعهد مضمون عنه درمقابل ضامنی که دین را پرداخت کرده است یک مبنای غیر قراردادی است؛ به این صورت که با پرداخت دین مضمون عنه از طرف ضامن، مضمون عنه از مال ضامن استفاده کرده است و مال ضامن را برای پرداخت دین خود استیفاء کرده است و به حکم قانون استیفاء سبب اشتغال ذمه مدیون شده است، به همین دلیل استکه پیش ازتحقق آن(پرداخت دین) محقق نمی شود و نمی تواند به او رجوع کند.^[۹۴]
برخی دیگر از حقوقدانان این مبنا را در وکالت ضامن از مضمون عنه در پرداخت دین یافته اند. به موجب این نظریه رابطه ضامن و مضمون عنه ماهیتاً نوعی وکالت است؛ یعنی وقتی مضمون عنه به ضامن اذن می دهد که ضمانتش را قبول کند و دینش را به عهده بگیرد در واقع به او وکالت می دهد که به نیابت از خودش دینش را اداء کند پس به موجب ماده۶۷۵ ق.م. مطابق قانون وکالت ضامن می تواند هزینه ها و مخارج خود را مطالبه کند.^[۹۵]
برخی نیز معتقدند وقتی شخص ثالث (ضامن) بدون اذن مدیون دین او را به عهده می گیرد در واقع قصد او اداره امور غیر بوده است؛ بنابراین طبق ماده۳۰۴ ق.م. می تواند آنچه را که پرداخته است از مدیون مسترد نماید این نظریه در فقه عامه نیز مطرح شده است^[۹۶].
به عنوان نتیجه می توان گفت : هیچکدام از نظریات فوق الذکر نمی تواند به طور کامل مبنای رجوع به مضمون عنه را توجیه کنند. نقطه اشتراک همه تئوری های مطرح شده این است که همه آنها رجوع ضامن به مضمون عنه را یک رجوع شخصی می دانند ، نه یک رجوعی که مبتنی بر جانشینی باشد؛ پس بین این نظریات به لحاظ عملی تفاوت چندانی وجود ندارد. علت اینکه تقریباً بین حقوقدانان این رجوع را یک رجوع شخصی می دانند آن است که آنها رجوع ضامن به مضمون عنه را ناشی از اذن مضمون عنه به ضامن در قبول دین او می دانند. به نظر آنها مبنای این رجوع در واقع یک توافق ضمنی است میان ضامن و مضمون عنه که از اذن مضمون عنه به ضامن استنباط می شود. به همین دلیل است که آنها سعی و تلاش دارند که ماهیت این توافق ضمنی را تحلیل کنند؛ چون اگر رجوع ضامن به مضمون عنه فقط در صورت اذن مضمون عنه ممکن است، در اینصورت رجوع او بدون هیچ تردیدی یک رجوع شخصی است .
در انتقاد به تئوری قائم مقامی با پرداخت که در اکثر کشورها مبنای رجوع ضامن قرار گرفته است، گفته شده است:
۱- ضامن باعث انتقال دین به ذمه ضامن می شود و او دین خود را می پردازد وفای به عهد از سوی مدیون موجب سقوط دین است نه انتقال آن. مضمون عنه پس از ضمان دینی ندارد تا گفته شود که با برائت ذمه ضامن طلب باقی می ماند.
۲- پذیرفتن این نظریه مستلزم این است که، در صورت عدم اذن مضمون عنه و حتی مخالفت او ضامن بتواند یه قائم مقامی طلبکار به او رجوع کند در حالی که این نتیجه را هیچکس در حقوق ما تأیید نمی کند و همه پذیرفته اند که با پرداخت دین، وثایق آن نیز از بین می رود.^[۹۷] پس در خصوص اینکه آیا رجوع ضامن به مضمون عنه یک رجوع شخصی است یا قائم مقامی، باید این مسئله روشن شود که آیا رجوع ضامن به مضمون عنه منوط به اذن مضمون عنه به ضامن در به عهده گرفتن دین او است، یا اینکه ضامن حتی بدون اذن مضمون عنه می تواند پس از پرداخت به او رجوع کند؟ در صورت نخست رجوع مزبور یک رجوع شخصی و در صورت اخیر این رجوع ممکن است یک رجوع قائم مقامی باشد. قانون مدنی در باب ضمان در این مورد ساکت است و ماده۷۰۹ ق.م. صرفاً به حق رجوع ضامن پس از اداء دین اشاره کرده است بدون اینکه این رجوع را منوط به اذن یا عدم اذن مضمون عنه نماید. اما نویسندگان به استناد ماده۲۶۷ ق.م. و سوابق فقهی عقد ضمان این رجوع را منوط به اذن مضمون عنه کرده اند ، ولی آیا نمی توان گفت سکوت قانونگذار در ماده۷۰۹ ق.م. با آنکه در مقام بیان شرایط رجوع یا عدم رجوع ضامن بوده است ، بیانگر بی تأثیری اذن مضمون عنه در رجوع ضامن به او است؟ آیا نمی توان گفت، ضمان از دین دیگری بدون اذن او و امکان رجوع ضامن استثنایی بر قاعده مذکور درماده۲۶۷ ق.م. است؟ آیا نمی توان گفت، قانونگذار ما در باب ضمان در این خصوص به حقوق اکثر کشورهای دیگر نظر داشته و در این مورد مثل موارد فراوان دیگر بر خلاف فقه گام برداشته است؟ بالاخره آیا نمی توان گفت وجود این همه شباهتهایی که بین پرداخت دین دیگری و ضمان وجود دارد؛ به ویژه اینکه درهر دو نهاد حقوقی رجوع ضامن و شخص ثالث را منوط به پرداخت دین کرده اند و این رجوع هم تا مبلغی است که شخص ثالث پرداخت کرده است و همین «پرداخت» اساس جانشینی را محقق می کند، قانونگذار ضامن را جانشین دائن می داند و رجوع او را مبتنی بر جانشینی قانونی می داند، پذیرش جانشینی ضامن هم در حقوق کشور ما پذیرفته شده است و هم با قواعد اخلاقی و مذهبی ما سازگارتر است؛ «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» چون با پذیرش جانشینی ضامن، تضمینات و امتیازات طلب دائن به او منتقل
می شود و او می تواند از تضمینات مزبور در رجوع به مضمون عنه استفاده نماید. در مقررات قانون تجارت در باب ضمان این قائم مقامی مشهودتر است. ماده۴۱۱ قانون تجارت مقرر داشته: « پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفید است به او داده و اگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را به ضامن تسلیم نماید. اگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را به ضامن تسلیم نماید. اگر دین اصلی وثیقه غیر منقول داشته مضمون عنه مکلف به انجام تشریفاتی است که برای انتقال وثیقه به ضامن لازم است.»
کاملاروشن است که درقانون تجارت قانونگذار رجوع ضامن به مضمون عنه را منوط به ماذون بودن ضامن ندانسته است و رجوع ضامن به مضمون عنه را از باب جانشینی او از مضمون له می داند، بگونه ای که بعدازپرداخت شدن طلب مضمون له دین وثایق و تضمینات را باقی دانسته و به ضامن منتقل می شوند.
گفتار چهارم: تفاوت ایفاء تعهد و محکوم به توسط غیرمدیون و قائم مقامی با پرداخت
این یک قاعده کلی است که جز در موردی که شخصیت متعهد برای متعهد له اهمیت خاص دارد، شخصی غیر از متعهد می تواند تعهد را ایفاء نماید. به عبارت دیگر، تادیه دین از جانب غیر مدیون هم جایز است. قاعده مزبور در بخش نخست ماده۲۶۷ ق.م. گنجانده شده است که مقرر داشته: «ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است، اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد…» اما، در مورد اینکه آیا تأدیه کننده دین ( محکوم به و تعهد ) دیگری می تواند پس از پرداخت به مدیون رجوع کند، در قانون مدنی این رجوع منوط به اذن مدیون شده است؛ بدین عبارت: « … و لیکن کسی که دین دیگری را ادا کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد.» بنابراین طبق این ماده تأدیه کننده دین دیگری در صورتی که از سوی مدیون ماذون باشد، می تواند به مدیون رجوع کند. در قائم مقامی با پرداخت نیز وضع به همین گونه است: شخصی غیر از مدیون دین او را می پردازد، سپس برای استرداد آنچه پرداخته به مدیون رجوع می کند. حال سوال این است که بین رجوع قائم مقام و رجوع تأدیه کننده مأذون چه تفاوتی وجود دارد؟ تفاوت این دو نوع رجوع این است^[۹۸] که رجوع پرداخت کننده دین دیگری در قائم مقامی با پرداخت یک رجوع مبتنی بر جانشینی (قائم مقامی) او در حقوق دائن علیه مدیون است، در حالیکه رجوع تأدیه کننده مأذون به مدیون یک رجوع شخصی است؛ حقی که تأدیه کننده ماذون به موجب آن به مدیون رجوع کند حق جدیدی است که او شخصاً و به طور مستقل بدست می آورد و حق دائن پس از پرداخت با تمام اوصاف و توابع آن ساقط می شود، ولی حقی که قائم مقام بر اساس آن به مدیون رجوع می کند، همان حقی است که دائن علیه مدیون داشته که پس از پرداخت به حکم قانون یا قرارداد به او منتقل می شود. بین آثار این دو نوع رجوع تفاوت عملی و مهمی وجود دارد؛ توضیح اینکه که در رجوع قائم مقامی، قائم مقام می تواند از کلیه تضمینات و امتیازات طلب دائن در رجوع خود استفاده نماید، در حالی که طلب تأدیه کننده مأذون یک طلب ساده و بدون تضمین است؛ چون تضمینات طلب پرداخت شده به همراه اصل طلب ساقط می شوند. اما مبنای این اختلاف رجوع نیز در اذن مدیون نهفته است؛ توضیح اینکه که در مورد تأدیه کننده مأذون از آنجایی که پرداخت او مسبوق به اذن یا اجازه مدیون است، قبل از پرداخت بین آنها یک رابطه حقوقی به وجود می آید که حقوقدانان این رابطه به نمایندگی در پرداخت یا قرض و ….تعبیر کردند^[۹۹].
با توجه به آنچه گذشت مبنای رجوع تأدیه کننده مأذون در رابطه حقوقی بین او و مدیون قرار دارد. آنچه که او از مدیون مطالبه می کند ، در واقع عوضی است که در نتیجه اجرای وکالت (ماده۶۷۵ ق.م.) یا اعطای قرض (ماده۶۵۰ ق.م.) و …به او تعلق می گیرد. در حالی که در قائم مقامی با پرداخت، پرداخت کننده بدون اذن مدیون مبادرت به پرداخت می کند و بین او و مدیون هیچ رابطه حقوقی وجود ندارد. بنابراین تنها مبنایی که به موجب آن پرداخت کننده بتواند به مدیون رجوع کند، قائم مقامی او در حقوق دائن است وگرنه هیچ گونه حق رجوعی نخواهد داشت؛ همان چیزی که در قسمت اخیر ماده۲۶۷ ق.م. آمده است. پس به عنوان نتیجه می توان گفت^[۱۰۰] که اولاً: اگر پرداخت کننده دین دیگری مأذون در پرداخت باشد، قائم مقام دائن نخواهد شد. ثانیاً: بخش اخیر ماده۲۶۷ ق.م. که مقرر می دارد: اگر تأدیه کننده دین دیگری مأذون در پرداخت نباشد نمی تواند به مدیون رجوع کند، مربوط به فرضی است که شرایط قائم مقامی برای او فراهم نباشد؛^[۱۰۱] یعنی اگر مطابق قانون یا توافق دائن و تأدیه کننده قائم مقام دائن گردد، دراین صورت عدم اذن مدیون در رجوع تأدیه کننده بی تأثیر خواهد بود؛ بنابراین یکی از راه های تعدیل بی انصافی قسمت اخیر ماده۲۶۷ ق.م. توسعه دایره تئوری قائم مقامی (جانشینی) با پرداخت است. همچنین اگر شرایط اداره مال غیر فراهم باشد تأدیه کننده می تواند به مدیون رجوع کند، ولی این رجوع یک رجوع شخصی است نه قائم مقامی؛ چون در اداره مال غیر آنچه که مدیر از مالک مطالبه می کند اجرت عملی است که او برای مالک انجام داده است^[۱۰۲] به بیان بهتر تعهد مدیون در مقابل مدیر فضول یک تعهد جدیدی است که منبع آن عمل یا خدمت مدیر به او است و تعهد قبلی با تمام لواحق آن پس از پرداخت مدیر ساقط می شود. ^[۱۰۳]
گفتار پنجم : ایفاء تعهد و محکوم به توسط غیر مدیون و انتقال طلب
در معرفی انتقال طلب می توان گفت: توافقی است میان دائن و شخص دیگر که به موجب آن دائن حقوق خود علیه بدهکار را به او (شخص ثالث) منتقل می کند. به دائن انتقال دهنده و به طرف دیگر منتقل الیه و به مدیون محال علیه می گویند. انتقال طلب در قالب خاص انجام نمی گیرد. برای اینکه انتقال طلب صورت بگیرد بستگی به هدف و مقصود طرفین از انجام این عمل دارد؛ اگر هدف طلبکار از انتقال طلب فروش یا صلح به منتقل الیه باشد، انتقال طلب هم بر اساس فروش یا صلح صورت خواهد گرفت، ولی اگر توافق بین طلبکار و منتقل الیه در قالب هیچ یک از اعمال حقوقی گنجانده نشود توافق آنها را باید یک عقد نامعین^[۱۰۴] و مشمول مقررات ماده۱۰ ق.م. دانست.^[۱۰۵]
انتقال طلب بر سه اصل استوار است:^[۱۰۶]
الف- انتقال طلب بدون دخالت متعهد انجام می گیرد.
ب- تعهد اولی از بین نمی رود و باقی می ماند؛ فرق اساسی بین انتقال طلب و تبدیل تعهد همین جاست، چون در تبدیل تعهد، تعهد سابق از بین می رود و تعهد جدید بجای آن ایجاد می شود.
ج- طلب انتقال یافته از متعهد قابل استیفاء است.
اصل اول سه نتیجه در پی دارد:^[۱۰۷]
۱- قبول متعهد، شرط انتقال طلب نیست.
۲- انتقال طلب هیچ ارتباطی با مدیون و رضای او ندارد.
۳- مدیون هیچ بهره ای از مابه التفاوت قیمت اسمی طلب و عوض آن نمی برد.
بر اصل دوم ایننتیجه حمل میشودکه منتقل الیه میتواند طلب راازمدیون مطالبهکندمگر اینکه مدیون ازعقدجاهل باشد وبدهی را به طلبکار نخستین پرداخت نماید، بنابراین با این پرداخت ذمه او بری می شود.
بر اصل سوم دو نتیجه عارض می شود.^[۱۰۸]
۱- منتقل الیه از توابع طلب بهره مند می شود یعنی: اولا از وثیقه (عینی و معنوی) طلب بهره مند است. ثانیا: سود فرا رسیده و نرسیده طلب را مالک می شود. ثالثا: آثاری که بر طلب عارض می شود از آن منتقل الیه می باشد.
بنابراین اگر طلب مورد انتقال ثمن مبیع باشد که بایع طلبکار آن بوده است و مبیع بدون تقصیر بایع تلف شده باشد، منتقل الیه باید آن را به مشتری رد کند.
۲- بدهکار می تواند از تمام ضمانت اجرایی که می توانسته علیه طلبکار استفاده کند، علیه منتقل الیه هم استفاده می کند البته باید بیان کرد که از قاعده فوق الذکر اسناد تجاری مثل برات و سفته مستثنی هستند.
پس در نتیجه انتقال طلب، طلب دائن با تمام توابع آن (تضمینات، امتیازات…) به منتقل الیه انتقال می یابد و او جانشین دائن می شود و بر همین اساس می تواند به مدیون مراجعه کند. با توجه به تعریفی که از انتقال طلب بیان شد به نظر می رسد که بین انتقال طلب،جانشینی (قائم مقامی) با پرداخت قانونی که برخی موارد از آثارپرداخت ایفاء تعهدومحکوم به دیگری توسط ثالث میباشد و همچنین با جانشینی (قائم مقامی) با رضایت مدیون وجه اشتراکی وجود ندارد؛ زیرا در این دو نوع از جانشینی، رضایت دائن لازم و ضروری به نظرنمیرسد، درحالی که در انتقال طلب، رضایت دائن یکی ازارکان انتقالطلبمحسوب می شود.^[۱۰۹]
اما بین انتقال طلب و جانشینی با رضایت دائن شباهت زیادی وجود دارد؛^[۱۱۰] زیرا در این نوع از جانشینی رضایت و توافق بین پرداخت کننده و دائن وجود دارد؛ پس می توان گفت: که در انتقال طلب، با توافق میان دائن و ثالث، طلب به ثالث منتقل می شود و او جانشین دائن می شود ولی در جانشینی با رضایت دائن نیز طلب در نتیجه توافق میان دائن و ثالث (پرداخت کننده) به ثالث منتقل می شود و او جانشین دائن می شود اما با وجود شباهت زیادی که بین جانشینی با رضایت دائن و انتقال طلب از حیث ماهیت، انعقاد، آثار دارد ولی تفاوتهایی هم بین آنها از نظر ماهیت و آثار دیده می شود که موجب تمیز و جدایی این دو نهاد حقوقی از یکدیگر می شود:
به نظر می رسد که بین این دو نهاد حقوقی یک تفاوت اصلی وجود دارد که منشأ اختلافات دیگری می شود، این تفاوت به ماهیت مالی که ثالث به دائن می دهد بر می گردد؛ با این توضیح که آنچه در جانشینی با پرداخت به دائن داده می شود در واقع همان وفاء به عهد یا تأدیه دین از سوی غیر مدیون می باشد، در حالی که در انتقال طلب آنچه به دائن پرداخت می شود عوض یا ثمن طلب است. اگر انتقال طلب معوض باشد ، یک عقد معوضی محسوب می شود که بموجب آن طلب دائن در برابر مالی که انتقال گیرنده به دائن می دهد معاوضه می شود.
با توجه به تفاوتی که در بالا بیان شد انتقال طلب نیز نوعی جانشینی به همراه دارد؛ یعنی منتقل الیه جانشین حقوق دائن می شود، ولی نوع جانشینی منتقل الیه با جانشینی پرداخت کننده، در جانشینی (قائم مقامی) با پرداخت متفاوت است؛ چون جانشینی منتقل الیه در انتقال طلب ناشی از انتقال حقوق دائن به او است بنابراین جانشینی او از نوع جانشینی ناشی از انتقال مال است. ولی جانشینی پرداخت کننده در جانشینی با پرداخت از نوع جانشینی است که در اثر پرداخت به دست می آید ولی این دو نوع جانشینی از یکدیگر متفاوت وقابل تمییز هستند.
با توجه به مراتب فوق الذکر از جهت آثار نیز تفاوتهای زیر وجود دارد:
اولا: در پرداخت دین توسط ثالث، پرداخت کننده فقط به میزانی که به دائن پرداخت کرده است حق مراجعه به مدیون را دارد؛ یعنی اگر دائن توانسته باشد با مبلغی کمتر از مبلغ اسمی طلب با دائن مصالحه کند دائن فقط به میزان مبلغی که پرداخت کرده است حق مراجعه به مدیون را دارد ولی در انتقال طلب، منتقل الیه همیشه می تواند نسبت به کل مبلغ طلب به مدیون رجوع کند هر چند مبلغی را که پرداخت کمتر از مبلغ طلب باشد.
ثانیا:اگر پرداخت کننده ثالث بخشی از طلب دائن را بپردازد، دائن نسبت به مازاد طلب بر پرداخت کننده ثالث مقدم است. بنابراین اگر طلب دارای تضمیناتی باشد از محل این تضمینات ابتدا تمام طلب دائن وصول و آنچه باقی می ماند برای پرداخت حق پرداخت کننده اختصاص داده می شود،^[۱۱۱] در حالیکه در انتقال طلب وضع به این منوال نمی باشد و منتقل الیه در این مورد با دائن از حقوق مساوی برخوردار است.
با وجود شباهتهای فراوانی که بین دو نهاد حقوقی انتقال طلب و جانشینی با رضایت دائن وجود دارد در عمل تشخیص آنها از یکدیگر مشکلاتی روبه رو می شویم؛ چون در هر دو نهاد حقوقی شخصی غیر از مدیون با دادن بدهی به طلبکار جانشین او می شود حال چگونه می تواند تشخیص داد که این جانشینی با پرداخت است یاانتقال طلب؟
به نظر می رسد معیار تمیز و تشخیص بین این دو نهاد حقوقی در درجه اول قصد طرفین است و دادگاه با تفسیر اراده طرفین و دلایلی را که طرفین به دادگاه ارائه نموده اند با ید قصد آنها را کشف نماید. اما از آنجائیکه کشف قصد طرفین مشکل است، ارائه معیار ضروری است:
یکی ازاین معیارها برای تمیز و تشخیص بین این دو نهاد حقوقی، زمان پراخت است. همانگونه که در بالا بیان کردیم، یکی از مواردی که شخص طلبش را می فروشد، زمانی است که طلبش موجل باشد و شخص به وصول آن طلب نیازمند است، در نتیجه با کسر مبلغی از آن وجه مورد نیازش را وصول کند، درحالی که اشخاص زمانی مبادرت به پرداخت دین دیگری می کنند که سررسید دین رسیده باشد و مدیون قادر به پرداخت دین نباشد، در این صورت مدیون نیاز به مساعدت و کمک دارد؛ پس اگر دلیلی برای تعیین و تمیز هویت این دو عمل حقوقی نباشد زمان پرداخت می تواند به این شناسایی کمک کند.^[۱۱۲]
نشانه دیگر برای تمیز این دو نهاد حقوقی می تواند میزان پرداخت دین باشد؛ زیرا در انتقال طلب هدف از پرداخت سودجویی است؛ زیرا طلب را با کسر مبلغی اسمی آن بدست می آورد در حالی که در جانشینی با پرداخت هدف اصلی پرداخت کننده کمک به مدیون می باشد که در این صورت هر مبلغی را که پرداخت کرده باشد حق مراجعه به مدیون را دارد، بنابراین هر جا که مبلغ پرداختی به طلبکار کمتر از مبلغ اسمی طلب باشد، ظاهراً عمل مزبور انتقال طلب است؛ زیرا پرداخت کننده می تواند به اندازه مبلغ طلب به مدیون مراجعه کند و از این مابه التفاوت سود می برد، ولی در جایی که این مبلغ به اندازه طلب باشد عمل مزبور جانشینی با پرداخت به نظر می رسد.
مبحث هفتم : مبنای جواز ایفاء تعهد و محکوم به توسط ثالث در حقوق ایران
اصل اباحه اقتضا دارد انجام امور نیازمند مجوز خاص نباشد، لکن گاه شبهاتی پیش می آید که بررسی حکومت این اصل را درآن موردبخصوص ایجاب مینماید. اصل عدم ولایت بر دیگران و نافذ نبودن اعمال فضولی در حق غیر و همچنین اصل نسبی بودن قراردادها احکام بررسی مبنای جواز ایفاء تعهد دیگری و پرداخت محکوم بهی که محکوم علیه آن شخص ثالث است را ضروری می نماید که ذیلا به آن می پردازیم.
گفتار اول: منافات نداشتن با قاعده عدم ولایت
آیا پرداخت دین دیگری چه در قالب محکوم به یا تعهد موضوع سند اجرایی نوعی اعمال ولایت در اموال شخص مدیون محسوب می شود که اعمال ولایت بر اموال دیگری منع شده است و یا اینکه پرداخت دین دیگری بر اساس ماده۲۶۷ ق.م. قابل توجیه است؟
برخی استدلال می کنند که پرداخت دین توسط غیر مدیون جایز نمی باشد: