نظر دوم اینکه ضبط مالی ناشی از ارتشاء فقط در خصوص عین اموال کشف شده حاصل از ارتشاء مصداق دارد و در صورتی که مال ناشی از ارتشاء تلف شده یا بدست نیامده باشد نمی توان راشی را به پرداخت معادل آن محکوم نمود .[۹۸]
سئوال دیگری که در خصوص ضبط مال ناشی از ارتشاء حایز اهمیت است این است که در ماده ۵۹۲ مقرر گردیده است: «در صورتیکه رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آن را … از ماده مذکور و عبارت مال به وی مسترد می گردد استنباط می شود که قانونگذار اصل را بر این گذاشته است که راشی مالک مالی است که رشوه داده است حال اگر راشی مال کسی دیگری را بعنوان رشوه بدهد ضبط مال مذکور چه وضعیتی پیدا می کند؟
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
اداره حقوقی قوه قضائیه درخصوص موضوع بحث یعنی مواردی که راشی مال دیگری را بعنوان رشوه بدهد یا این موضوع سئوال که راشی اتومبیل متعلق به دیگری را به عنوان رشوه به کارمند اداره ای تحویل داده است … آیا اتومبیل باید ضبط گردد یا اینکه قیمت آن از راشی اخذ و اتومبیل به صاحبش تحویل گردد چنین پاسخ داده است: «موضوع سئوال به کیفیت مرقوم در استعلام فعل واحدی است که عناوین متعدد دارد و بر طبق ماده ۴۶ ق.م.ا. باید به مجازات اشد محکوم شود که نتیجتاً اتومبیل به صاحبش مسترد می گردد در این مورد مجازات رشوه دادن که ضبط مال است برای راشی تعیین نمیشود.»[۹۹]
پس بنابراین مال الرشاء به لحاظ تعلق آن به دیگری قابلیت ضبط به عنوان مجازات راشی را ندارد.
مسئله: در موارد ذیل تکلیف مال ناشی از ارتشاء چه خواهد بود؟
الف) در صورتی که راشی شناسایی نشده و به همین جهت تحت تعقیب قرار نگیرد.
ب) در صورتی که مرتشی تبرئه شود و راشی با اقرار خود محکوم گردد.
بند «الف» ناظر به حالتی است که مرتشی به اقرار خود یا به دلایل دیگری محکوم می گردد و قاعدتاً دادگاه باید تکلیف وجه یا مال تحصیل شده از ارتشاء را معین نماید و از آنجایی که راشی شناسایی نگردیده و به تبع آن تحت تعقیب واقع نشده، زمینۀ محکومیت راشی و به دنبال آن صدور حکم به ضبط مال الرشاء به عنوان تعزیر راشی وجود ندارد و در این حالت ممکن است تصور شود که دادگاه می تواند مال الرشاء را با توجه به محکومیت مرتشی به نفع دولت ضبط نماید اما این تصور مطابق موازین قانونی نخواهد بود زیرا ممکن است راشی شناسایی و تحت تعقیب قرار گیرد و درجریان محاکمه ضمن دفاع موجه به علت اضطرار یا غیر آن استحقاق برائت داشته باشد که در این حالت مال الرشاء باید به وی مسترد گردد در حالی که با عقیده فوق مال الرشاء قبلاً ضبط گردیده است. نظر دیگر این است که مال الرشاء از سوی مرجع قضایی (در صندوق یا انبار دادگستری یا سازمان قضایی) نگهداری شود که این امر نیز نه تنها مستند به قانون نیست بلکه معقون و منطقی نیز به نظر نمی رسد چون اساساً معلوم نیست که تا چه زمانی باید مال الرشاء نگهداری شود و در صورتی که موضوع رشوه مال منقول یا غیر منقول باشد عواقب و عوارض نگهداری آن چگونه خواهد بود و بالاخره نظریه سوم که قابل دفاع و اجرا بوده و با ساز و کارهای قانونی و جاری مطابقت دارد این است که وجه یا مال موضوع رشوه مطابق ضوابط مقرر در قانون تأسیس سازمان جمع آوری و فروش اموال تملیکی و اساسنامۀ ستاد اجرایی فرمان حضرت امام (ستاد ادارۀ اموال در اختیار ولی فقیه) و به حکم دادگاه در اختیار آن ستاد قرار گیرد تا مطابق مقررات مربوط نگهداری شده و یا به فروش برسد.
پرسش بند «ب» ناظر به حالتی است که مرتشی به لحاظ فقد دلیل یا عدم کفایت دلیل تبرئه گردد اما راشی اقرار به پرداخت رشوه نموده باشد که در این حالت از آنجایی که راشی مدعی است که وجه یا مال را به مرتشی داده و امکان باز گرداندن وجه یا مال به علت تبرئۀ مرتشی نیز وجود ندارد و بالتبع امکان محکوم کردن راشی به ضبط مال الرشاء به نفع دولت نیز وجود ندارد و به فرض اینکه محکوم کردن راشی هم در متن رأی ممکن باشد اجرای آن امکان پذیر نخواهد بود چون وجه یا مال مورد اقرار راشی به مرتشی داده شده است. در این خصوص دو نظر وجود دارد، یک نظر این است که اساساً محکوم کردن راشی با وجود تبرئۀ مرتشی به علل غیر شخصی نظیر عوامل موجهه صحیح نیست و بنابراین چنین فرضی امکان وقوع پیدا نخواهد کرد. به عبارت دیگر در صورتی که مرتشی به علل غیر شخصی تبرئه گردد راشی نیز باید تبرئه گردد. در این دیدگاه به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۸۷۱۱/۷- ۲۹/۱/۷۴ نیز مستند شده است.
اما همان گونه که در مبحث مربوط بیان گردید محکومیت راشی با اقرار به پرداخت رشوه به فرض اینکه برای اثبات ارتشاء دلایل کافی موجود نباشد، ممکن بوده و مستند به آراء متعدد از محاکم و تأیید آن در دیوان عالی کشور است از این رو فرض سئوال به شرح بند دوم امکان وقوع دارد لذا در پاسخ باید قایل باشیم که در چنین حالتی با توجه به تبرئۀ مرتشی موضوع ضبط مال ناشی از رشوه در صدور رأی و یا دست کم در اجرای آن منتفی است و این امر هیچ خللی به محکومیت راشی به مجازات حبس یا جزای نقدی و تبرئه مرتشی وارد نمی سازد .[۱۰۰]
سئوال دیگری که قابل طرح است این است که اگر شخص مبلغی به واسطه بدهد تا به عنوان رشوه به مأمور دولت پرداخت کند و واسطه بخشی از آن را به مأمور داده و بخشی را خود تصاحب نماید آیا راشی به نسبت مجموع مرتکب پرداخت رشوه شده است یا به نسبت مبلغی که به مأمور تحویل شده است ؟ در هر حال آیا مبلغ تصاحب شده از سوی واسطه نیز به عنوان وجه الرشاء قابل ضبط است یا خیر؟
در این خصوص لازم است ابتدا توافق یا عدم توافق راشی با مرتشی را مورد توجه قرار دهیم به این معنی که اگر راشی و مرتشی به پرداخت و دریافت مبلغی توافق نمایند و در زمان اجرایی شدن این توافق شخص واسطه از مبلغ مورد توافق و آنچه که از راشی دریافت کرده مبلغی را با آگاهی مرتشی برای خود بردارد و ما بقی را به مرتشی بدهد کل مبلغ مورد توافق ملاک عمل خواهد بود به عبارت دیگر میزان رشوه همان است که مورد توافق راشی و مرتشی واقع شده و واسطه، وسیلۀ پرداخت آن بوده است و باید آن را پرداخت می نمود بنابراین مبلغ تصاحب شده از سوی واسطه نیز در این حالت جزئی از مال موضوع ارتشاء محسوب خواهد شد.
اما در صورتیکه توافقی بر میزان و مبلغ مال یا وجه از سوی راشی و مرتشی واقع نگردیده باشد و واسطه بخشی از وجه یا مال متعلق به راشی را (بدون تعیین مقداری که باید به مرتشی بدهد و تحویل وی شده) برای خود بردارد و ما بقی را به مرتشی بدهد میزان و مبلغی که به مرتشی داده شده دارای عنوان وجه الرشاء و مبلغی که برای خود برداشته است خارج از عنوان وجه الرشاء است و حسب مورد و با جمع شرایط می تواند از مصادیق تحصیل وجه یا مال به طریق فاقد مشروعیت قانونی باشد، بر این اساس پاسخ ذیل سوال نیز روشن خواهد شد و آن اینکه در هر حال آنچه که به عنوان ضبط مال ناشی از رشوه موضوع حکم دادگاه قرار می گیرد وابسته است به اینکه، موضوع توافق طرفین برای پرداخت و دریافت بوده است یا خیر؟
با این استدلال روشن می شود که حتی اگر واسطه مبلغی زاید بر مبلغ مورد توافق راشی و مرتشی به مرتشی بدهد نسبت به مبلغ زاید بر موضوع توافق، شخصاً به عنوان راشی محسوب می گردد .[۱۰۱]
گفتار دوم: مجازات های تبعی و تکمیلی اختلاس و ارتشاء
نکته ای که در رابطه با مجازات ارتشاء و اختلاس بیانش ضروری می باشد، اینست که (علاوه بر مجازاتهای مقرر در مواد ۱۱۸و۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. و مواد۳،۴و۵ قانون تشدید مجازات و مواد…، مرتکبین ارتشاء و اختلاس ممکن است به تحمل مجازاتهای دیگری بعنوان مجازات تبعی و یا تکمیلی به حکم قانون و یا به حکم دادگاه صادر کننده رأی محکوم شوند).
به عبارت دیگر، گاهی قانون گذار، علاوه بر مجازاتی که برای یک عمل مجرمانه پیش بینی کرده است با توجه به نوع جرم ارتکابی و درجه اهمیت آن، مجازات دیگری هم تعیین می کند،[۱۰۲]برخی از این گونه مجازات ها را تبعی و بعضی را تکمیلی یا تتمیمی گویند که ذیلاً راجع به آنها توضیح مختصری داده میشود:
بند اول: مجازاتهای تبعی و تکمیلی اختلاس
مجازات اضافی سالب حقوق اجتماعی یا مدنی، اگر به حکم قانون و ناشی از محکومیت جزائی و از آثار آن و بدون نیاز به ذکر آن در حکم دادگاه توسط مرجع قضایی باشد، و به خودی خود و به تبع مجازات اصلی، محکوم علیه مجبور به تحمل آن باشد، مجازات تبعی تلقی میشود.[۱۰۳]
مثال: اگر یک نظامی در رابطه با اختلاس مبلغی بیش از یک میلیون(۱۰۰۰۰۰۰) ریال تا ده میلیون (۱۰۰۰۰۰۰۰) ریال به موجب بند ب ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. به رد مال مورد اختلاس، جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس، تنزیل دو درجه یا رتبه و بیش از پنج سال حبس محکوم شود، بدون نیاز به ذکر در حکم دادگاه و بلکه به حکم ماده ۱۲ همان قانون، خود به خود از خدمت اخراج می گردد.
همچنین اگر کارمند یک اداره دولتی به جهت اختلاس مبلغ یکصد هزار (۱۰۰۰۰۰) ریال و به استناد ماده ۵ قانون تشدید مجازات به رد مال مورد اختلاس وپرداخت جزای نقدی معادل دوبرابر مال مورد اختلاس و دوسال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی محکوم شود، به حکم بند ۴ ماده ۱۰ لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۵/۱۲/۱۳۳۳ از داشتن اجازه وکلالت خود به خود محروم خواهد شد.
همچنین به استناد بند ۲ ماده ۱۲۳۱ قانون مدنی مصوب ۱۸/۲/۱۳۰۷ نباید به سمت قیومت تعیین شود.
گاهی مجازات سالب حقوق اجتماعی یا مدنی به حکم قانون نبوده، بلکه به حکم دادگاه رسیدگی کنندۀ به جرم اما با اجازه قانون می باشد. به عبارتی گاهی دادگاه رسیدگی کننده به جرم با توجه به نوع بزه ارتکابی و درجه اهمیت آن و شخصیت و خصوصیات رفتاری و روحی مجرم، تشخیص می دهد که علاوه بر اعمال مجازات اصلی، محکوم علیه را از بعضی حقوق اجتماعی یا مدنی برای مدت معینی محروم نماید.
لذا با اجازه ای که قانون به دادگاه داده مرجع قضائی رسیدگی کننده، محرومیت مورد نظر خود را ضمن صدور حکم راجع به جرم ارتکابی، قید خواهد کرد. مثل آنکه دادگاه رسیدگی کننده یا درج در حکم صادره مرتکب اختلاس را به استناد ماده ۱۹ ق.م.ا. و یا ماده ۱۵ ق.م.ج.ن.م. برای مدت معینی حسب مورد از اقامت یا خدمت در نقطه معین منع نماید. اینگونه مجازات تکمیلی را، مجازات تکمیلی اختیاری می گویند.
البته گاهی ممکن است اعمال مجازات تکمیلی یا تتمیمی توسط دادگاه بنا به تکلیف قانونی، اجباری…،
و به عبارتی قانون دادگاه را مکلف به اعمال آن مجازات تکمیلی کرده باشد. مثل مواردی که دادگاه بنا به تکلیف ماده واحده قانون راجع به جلوگیری از عمل قاچاق توسط وسایل نقلیه موتوری مصوب ۹/۸/۱۳۳۶موظف است که حکم به ضبط وسیله نقلیه متعلق به مرتکب نیز- علاوه بر تعیین مجازات اصلی – صادر نماید،[۱۰۴] اینگونه مجازات تکمیلی را ، مجازات تکمیلی اجباری می نامند. به هر حال دادگاه مکلف است که مجازات تکمیلی را اعم از اینکه اختیاری باشد و یا اجباری، در حکم خود به صراحت قید نماید .[۱۰۵]
اگرچه با توجه به معنای لغوی (تتمیم) یا (تکمیل)، تعیین مجازات تتمیمی منوط به تعیین حداکثر مجازات قانونی جرم استنباط می شود، ولی چون قانونگذار تعیین مجازات تتمیمی را منوط به تعیین حداکثر مجازات قانونی جرم ندانسته، علیهذا نگارنده عقیده دارد که پس از محکوم کردن مرتکب چه به حداکثر و چه به کمتر از آن، دادگاه می تواند حکم به مجازات تتمیمی متناسب نیز صادر نماید. چنانکه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه شماره ۸۳۹۵/۷ مورخ ۳۰/۱۱/۸۱ اعلام کرده: ((با توجه به ماده ۱۹ ق.م.ا. تعیین مجازات تتمیمی منوط به تعیین حداکثر مجازات قانونی جرم نیست و دادگاه در جرائم تعزیری یا بازدارنده پس از محکوم کردن مرتکب چه به حداکثر چه به کمتر از آن می تواند مجازات تتمیمی متناسبی در حدود ماده ۲۰ آن قانون تعیین نماید)).[۱۰۶]
بند دوم: مجازات های تبعی و تکمیلی ارتشاء
منظور از مجازاتهای تبعی مجازاتهایی هستند که به تبع محکومیت و بدون نیاز به ذکر شدن در حکم دادگاه بر محکوم علیه بار می شوند.
از سوی دیگر، مجازاتهای تکمیلی(تتمیمی) مجازاتهایی هستند که در صورت ذکر شدن در حکم دادگاه به محکوم علیه تحمیل می گردند.
در فصل سوم قانون راجع به مجازت اسلامی سال ۱۳۶۱ به مجازتها و اقدامات تامینی و تربیتی و تبعی و تکمیلی اشاره شده بود لیکن در ق.م.ا. سال ۱۳۷۵ تنها به مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی اشاره کرده و در ماده ۱۹ قانون مذکور مقرر شده است:
((دادگاه می تواند کسی را که بعلت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات باز دارنده محکوم کرده است بعنوان تتمیم حکم تعزیری یا بازدارنده مدتی از حقوق اجتماعی محروم و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع یا به اقامت در محل معین مجبور نماید)).
و در ماده ۲۰ که جانشین تبصره ماده ۱۴ قانون راجع به مجازات اسلامی شده است مقرر گردیده است:
((محرومیت از بعض یا همه حقوق اجتماعی و اقامت اجباری در نقطه یا نقاط معین با ممنوعیت از اقامت در محل معین باید متناسب با جرم و خصوصیات مجرم در مدت معین باشد. در صورتی که محکوم به تبعید یا اقامت اجباری در نقطه ای یا ممنوعیت از اقامت در نقطه معین در اثنای اجرای حکم محل را ترک کند یا به نقطه ممنوعه بازگردد، دادگاه می تواند با پیشنهاد دادسرای مجری حکم، مجازات مذکور را تبدیل به جزای نقدی یا زندان نماید)).
بنابراین با توجه به مواد فوق الذکر وبا عنایت به اینکه مجازات ارتشاء نیز از نوع تعزیر می باشد دادگاه می تواند علاوه بر مجازاتهای مقرر قانونی مجازاتهای تتمیمی مقرر در ماده ۱۹ ق.م.ا. را برای متهم مقرر دارد.
مبحث دوم: واکنش کیفری ارفاقی
این مبحث شامل دوگفتار است. در گفتار اول می خواهیم ببینیم آیا مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء در قانون کیفری ایران قابل تعلیق هست یا خیر؟ و در گفتار دوم در خصوص آزادی مشروط و شرایط اعطای آزادی مشروط مطالبی را شرح خواهیم داد.
گفتار اول: تعلیق مجازات
مطابق بند ۲ ماده ۳۰ ق.م.ا.، مجازات اختلاس و ارتشاء قابل تعلیق نیست اما تبصره ۳ ماده قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری و ماده ۱۲۲ق.م.ج.ن.م. حکم خاصی را پیش بینی کرده و مقرر می دارد:
((هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد)).[۱۰۷]
در رابطه با توضیح ماده ۱۲۲ق.م.ج.ن.م. لازم است بیان شود که مرتکب اختلاس در صورتی مشمول مقررات ماده مذکور خواهد شد که شخص مرتکب تمام وجه یا مال مورد اختلاس را قبل از صدور کیفر خواست مسترد نماید والا چنانچه مأمورین کشف جرائم، یا بستگان مرتکب و یا غیر، همان مال مورد اختلاس را برگردانند مرتکب اختلاس مشمول ماده مذکور نخواهد شد. البته در صورتی که بستگان مرتکب یا اشخاص ثالث با رضایت مرتکب، اموال را مسترد نماید مرتکب مشمول مقررات مذکور در ماده فوق خواهد بود. زیرا ممکن است قبل از صدور کیفر درخواست به جهت بیماری یا بازداشت و یا عذر دیگری مرتکب شخصاً قادر به برگرداندن مال مورد اختلاس نباشد. همچنین است اگر مرتکب به قید سپردن وثیقه آزاد باشد ولی در سفر به سر ببرد و بنا به سفارش مرتکب، بستگان یا دوستان او مال مورد اختلاس را برگردانند.
در مورد قانون تشدید مجازات، ارتشاء و کلاهبرداری، آیا میتوان برای تعلیق کارمند یا بازداشت وی، چنانچه متهم به معاونت در ارتکاب جرم باشد، استفاده نمود؟
مراد از مرتکب مذکور در ماده ۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، مباشر جرائم مذکور است و تعمیم آن به معاون جرم که در واقع تفسیر موسع قانون می باشد بر خلاف اصول قضائی و غیر صحیح است. و نیز توجه به این نکته حایز اهمیت است که اساساً تعلیق اجرای مجازات معاون با معاونین مرتکب اختلاس منع قانونی ندارد. زیرا مستفاد از تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات این است که قانونگذار صرفاً تعلیق اجرای مجازات مختلس را مشروط به استراد تمام مال مورد اختلاس نموده، اما در رابطه با تعلیق اجرای مجازات معاون با معاونین مختلس ساکت است. بنابراین در صورت احراز شرایط مذکور در ماده ۲۵ ق.م.ا. و با رعایت سایر موارد مربوط به تعلیق اجرای مجازات قانون مذکور، تعلیق اجرای مجازات معاون یا معاونین مختلس منع قانونی ندارد و بلااشکال است، کما اینکه علی رغم بندهای ۱و۳ ماده ۳۰ ق.م.ا. که تعلیق اجرای مجازات معاونت در اعمال مستوجب حد یا معاونت در وارد کردن یا ساختن و یا فروش مواد مخدر را قانونگذار منع کرده، تعلیق اجرای مجازات معاونت در اختلاس را ممنوع اعلام نکرده است. مضافاً اینکه سیاست کیفری قانونگذار نیز این بوده که اساساً مجازات مرتکبین شروع به جرم و معاونت در جرم اخف از مجازات مرتکبین جرم تام و مباشر جرم باشد. بنابراین تعلیق اجرای مجازات مرتکبین شروع به اختلاس، معاونت در اختلاس و معاونت در شروع به اختلاس به نظر می رسد که بلااشکال است، اگرچه مرتکب اختلاس مشمول مقررات تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات نیز واقع نشود و اجرای مجازات وی معلق نشده باشد.
اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه شماره ۳۸۳۳/۷ مورخ ۱۲/۱۰/۱۳۶۹درباره تعلیق اجرای مجازات شرکاء بزه اختلاس چنین نظر داده که: ((تعلیق مجازات شرکاء بزه های اختلاس، ارتشاء، جعل و استفاده از سند مجعول جایز نیست)).[۱۰۸] البته به نظر می رسد که نظریه مذکور ناظر به مواردی است که تمام وجه یا مال مورد اختلاس قبل از صدور کیفر خواست مسترد نشده باشد زیرا در اینگونه موارد تعلیق جزای مجازات مباشر و شرکاء جایز نخواهد بود. ضمناً نبایستی بند دوم ماده ۳۰ ق.م.ا. مصوب ۸/۵/۱۳۷۰ که قانونی عام و مؤخر است. و اجرای مجازات مرتکبین اختلاس را غیر قابل تعلیق شمرده است، و پاسخ تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۱۳۶۷ که قانونی خاص و مقدم است محسوب نمود. زیرا که حسب نظر اصولیین، عام مؤخر ناسخ خاص مقدم نمی باشد. و از طرفی چون قانون تشدید مجازات مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و قانون مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی است، حسب نظر شورای نگهبان مصوبات مجلس شورای اسلامی نمی تواند ناسخ مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام باشد. کما اینکه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز خود همین عقیده را داشته لذا در نظریه شماره ۴۳۹/۷ مورخ ۲۳/۱/۱۳۷۳ اعلام می دارد: ((بند ۲ماده ۳۰ ق.م.ا. که مقرر می دارد: مجازات کسانی که به جرم اختلاس یا ارتشاء یا کلاهبرداری…محکوم می شوند، قابل تعلیق نیست حکم عام است و مقررات تبصره ۳ ماده ۵ ق.ت.م. مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، حکم خاص و به موجب آن اگر متهم به ارتکاب اختلاس تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد، دادگاه می تواند او را از پرداخت تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق نماید، چون طبق قائده اصولی عام ناسخ خاص نمی باشد، بنابراین حکم خاص تبصره ۳ ماده فوق الشعار به قوت خود باقی است و دادگاه در خصوص مورد میتواند به مفاد آن عمل و حکم حبس محکوم علیه را طبق مقررات معلق نماید و به همین دلیل بین تبصره ذیل ماده ۱ ق.ت.م. مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری با تبصره ۳ ماده ۵ تعارضی نیست و بین آنها حالت عام و خاص وجود دارد ولاغیر)).[۱۰۹]
همچنین طی نظریه شماره۲۷۳/۷ مورخه ۱۸/۱/۱۳۷۳ اعلام می دارد: ((با توجه به تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۴مجلس شورای اسلامی که در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تأیید و تصویب نهائی مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است امر خاصی که با شرایط خاص که عبارتست از اینکه متهم به اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نموده باشد دادگاه می تواند او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف کند و مجازات حبس را معلق نماید و ماده ۳۰ ق.م.ا. مصوب سال ۱۳۷۰ در بند ۲ مجازات محکومیت به جرائم مندرج در این بند را قابل تعلیق ندانسته است و چون طبق تفسیر شورای نگهبان مصوبات مجلس شورای اسلامی نمی تواند ناسخ مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام باشد لذا ماده ۳۰ ق.م.ا. ناسخ تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۷ نمی باشد)).[۱۱۰] بعضی از صاحب نظران حقوق جزا نیز تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات را، استثنائی بر بند ۲ ماده ۳۰ ق.م.ا. دانسته اند.[۱۱۱]
در رابطه با تعلیق جزای مجازات مرتکبین اختلاس ماده ۱۲۲ ق.م.ج.ن.م. مصوب ۵/۱۰/۱۳۸۲ مجلس شورای اسلامی مقرر می دارد: ((چنانچه نظامی مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم تنزیل درجه یا رتبه را درباره او اجراء خواهد نمود)).[۱۱۲]
در خصوص شرایط استفاده از امتیاز مقرر در ماده ۱۲۲ شایان ذکر است که اولاً متهم باید با میل و اراده خود وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند. در غیر این صورت چنانچه اموال توسط مأموران بدون همکاری و راهنمایی متهم کشف و ضبط گردد و یا حتی شخص ثالث بدون درخواست وی وجوه یا اموال را مسترد نماید، متهم نمی تواند از مزایای مذکور در ماده موصوف استفاده کند. زیرا اراده او در کشف و یا استراد وجه یا مال مورد اختلاس مدخلیت نداشته است.[۱۱۳]
