اگر قائل باشیم که چون عیوب نکاح باعث ضرر یا نفرت و اذیت طرف مقابل می‌شود. پس هر چیزی که در طرف مقابل ایجاد آزار و نفرت نماید، از عیوب موجب فسخ نکاح است. در حقیقت حکم را به موارد مشابه سرایت دادیم و این قیاس است که نزد امامیه فاقد حجت است.

۳ – ۱۰ – ۵ – ممنوعیت اجتهاد در برابر نصّ

افزودن عیوبی غیر از عیوب محصوره در روایات، اجتهاد در برابر نصّ است نصّوصی که به وسیله شهرت هم یاری شده‌اند.^[۲۴۰]

۳ – ۱۰ – ۶ – نظم عمومی و استحکام خانواده

اگر بخواهیم عیوب نکاح را مانند سایر عیوب مطروحه در قواعد عمومی قراردادها و ماده‌ی ۴۲۶ قانون مدنی براساس عرف و عادت مشخص کنیم، ‌از آنجا که عرف منضبط و روشن نبوده و براساس زمان و مکان متفاوت است، ‌در استحکام و سلامت خانواده اختلال ایجاد شده و با مسأله پایداری و بقاء خانواده در تعارض خواهد بود. عدم بقاء خانواده نیز با نظم عمومی در تضاد است.^[۲۴۱]

۳ – ۱۱ – دلایل مخالفان انحصار عیوب

این گروه عیوب احصاء شده را افزایش داده و به موارد دیگری همه سرایت می‌دهند. مثلاً قاضی طرابلسی موارد مشترک میان زن و مرد را به جذام، برص و کوری هم سرایت داده و این موارد را قابل فسخ می‌داند.^[۲۴۲] شهید اول، جذام را نیز جزء عیوب مشترک به حساب می‌آورند و خنثی بودن مرد را از عیوب مورد فسخ می‌دانند. البته ایشان در جایی که امکان درمان بیماری وجود دارد، حق فسخ را قابل اعمال نمی‌دانند.^[۲۴۳]
اما عمده دلیل مخالفان انحصار عیوب را می‌توان دلیل روایی به شرح زیر دانست:
۱ – ابن بکیر از امام صادق (ع) از مردی سؤال می‌کند که با زنی مجنونه و دچار برص و مانند آن ازدواج کرده و امام در پاسخ فرمودند که مرد ضامن مهریه است.^[۲۴۴]
از آنجا که ابن بکیر از اصحاب اجماع بوده و بنابراین مرسلات وی همه مقبول است، روایت از لحاظ سندی مشکلی ندارد، اما از لحاظ دلالتی، ‌وقتی امام مرد را ضامن مهریه دانسته‌اند، یعنی نکاح فسخ شده، ‌که مهریه می‌خواهد و اینکه دایره عیوب را گسترش می‌دهد، یعنی عیوب دیگری هم شبیه جنون و برص است که باعث فسخ نکاح می‌شوند و مرد باید مهر زن را بپردازد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

این اشکال به این استدلال وارد است که ممکن است مقصود عبارت (شبیه زا) سایر بیماری‌های منصّوصه در سایر روایات باشد، نه هر بیماری‌‌ای، ‌فلذا نمی‌توان شبیه‌زا را به هر بیماری تعمیم داد.
۲ – امام صادق (ع) می‌فرمایند: اگر زن مبتلا به عفل یا برص یا مجنون یا مبتلا به افضاء و زنی که زمین‌گیری ظاهری دارد، ‌تدلیس نماید، ‌بدون طلاق به خانواده‌اش برگردانده می‌شود.^[۲۴۵]
در این روایت محل بحث کلمه‌ی «زمانه» است. در لسان العرب زمانه اینگونه معنا شده است: «العاهه انه جنس ببلا یا التی یصابون بها و یدخلون فیها و هم لها کارهون»^[۲۴۶] و در مجمع البحرین آمده است: «زمانه فهو زمن من باب … و هم مرض یدوم زماناً طویلاً»^[۲۴۷] بنابراین «زمانه» را در لغت به عنوان بیماری مزمن و مستمر و طولانی گرفته‌‌اند که موجب رنج و تضعیف بدن گشته و انسان از آن کراهت دارد. اگر زمانه را به این معنا بگیریم، ‌یک معنای عام دارد. فلذا بیماری‌هایی که دارای چنین شرایطی هستند نیز ممکن است جزء عیوب فسخ به حساب آیند.
اما در آنجا که در باب غرج، زمانه را معمولاً زمین‌گیر بودن ناشی از لنگی گرفته‌اند، ‌نمی‌توان قطعاً گفت که زمانه به معنای عام بیماری سخت است؛ چرا که در هر صورت دو احتمال مطرح است و احتمال دوم (زمین‌گیر) قوی‌تر است.
۳ – امام صادق (ع) در پاسخ سؤال مردی که با زنی قرناء ازدواج کرده، فرمودند: این زن باردار نمی‌شود و همسرش از نزدیکی با او ناخوش است. فلذا حق فسخ دارد.^[۲۴۸]
در این روایت، عدم گوارایی روابط زناشویی و باردار نشدن زوجه، از حکمت‌های فسخ شمرده شده است که اگر آن را ملاک قرار دهیم، ‌در برخی عیوب و بیماری‌های دیگر هم ساری و جاری است.
به هر حال روایاتی از این قبیل، ‌ملاکاتی عام ارائه می‌دهند که دامنه عیوب را گسترش می‌دهد. اما نمی‌توان این ملاکات را دلیل را دلیل و علت دانست، بلکه موید مطلب می باشند از طرفی شهرت فتوایی عیوب و باب احتیاط بودن نکاح، عرصه‌ی توسعه این ملاکات روایی را ضیق می‌کند.
۲ – در برخی بیماری‌ها مانند جذام و برص، علت عیب بودن را ایجاد نفرت و انزجار در طرف مقابل ذکر کرده و گفته بودند که چون وجود این بیماری‌ها باعث نفرت است و با هدف نکاح که التذاذ جنسی است، مغایر است. لذا موجب حق فسخ می‌شود از آنجا که این بیماری‌ها در زن یا در مرد، برای طرف مقابل ایجاد تنفر و ناراحتی می‌کند و از این جهت تفاوتی میان زوج و زوجه نیست،‌از این رو باید برای زن هم حق فسخ نکاح قائل بود.^[۲۴۹]
البته عده‌ای قائلند از آنجا که مردان بیشتر در اجتماع حضور دارند، اگر مبتلا به برص،‌جذام و امثال اینها باشند، دیگران متوجه می‌شوند و معمولاً نمی‌توانند آن را از خانواده‌ی همسر مخفی کنند. بنابراین اطلاع حاصل کردن از بیماری مردان چندان مشکل نیست، ‌اما بانوان چون مستور بوده و چه بسا مردی تا بعد از ازدواج همسر خود را نبیند، به طریق اولی از وجود بیماری اونیز مطلع نمی‌شود. پس در این موارد حق فسخ از آن مرد است.
۳ – یکی از دلایل طرفداران عدم انحصار عیوب این است که روایات متعددی با توجه به سندهای خوبی که داشتند،‌دلالت بر امکان فسخ نکاح در صورت بروز سایر عیوب را داشتند. پس در این حالت شک در اعمال حق فسخ به ظن مقید یا یقین نزدیک می‌شود و جایی برای استصحاب اصل لزوم عقد باقی نمی‌ماند و قدر متقین از مصادیق محصوره عیوب موجب فسخ افزایش می‌یابد.
۴ – دلیل دیگر، مبنای حق فسخ است که به دلیل وجود ضرر به کسی که زیانی به او وارد شده است، دیگر قاعده‌ی لزوم عقد باقی نمی‌ماند و در این تعارض میان اصل لزوم عقد و قاعه لاضرر، به دلیل نفی ضرر در اسلام، قاعده لاضرر بر قاعده لزوم عقد حکومت می‌کند^[۲۵۰] از طرفی این بیماری‌ها انقطاع نسب به دنبال دارد، ‌موجب ضرر عظیم می‌شود، در نتیجه لزوم عقد به واسطه قاعده لاضرر منتفی گشته و حق خیار فسخ ثابت می‌شود.^[۲۵۱]
۵ – در باب عیوبی چون برص و جذام، عده‌ای از علما قائل به قیاس اولویت شده‌اند. بدین صورت که این عیوب در زن موجب حق فسخ برای زوج می‌شود، حال آنکه مرد می‌تواند به وسیله طلاق از همسر خود جدا شود. پس به طریق اولی اگر این عیب در مرد باشد، ‌زن که طلاق به دست او نمی‌باشد، ‌باید بتواند با بهره گرفتن از حق فسخ، رابطه زوجیت را قطع کند.^[۲۵۲]
البته این دلیل را پذیرفته نمی‌دانند؛ چرا که طریق رهایی زن تنها منحصر در حق خیار نیست، ‌بلکه ممکن است حاکم مرد را اجبار به طلاق نماید یا اینکه زن تا یافتن یک راه حل مناسب، جدای از مرد زندگی کند یا از مرد کناره‌گیری کند تا زوج درمان شود.^[۲۵۳]
محقق بحرانی نیز در جواب این استدلال می‌فرمایند: با توجه به آیات و روایات مبنی بر رجوع به کتاب و سنت در احکام این دلیل‌های عقلی صلاحیت تأسیس احکام شرعیه را ندارد.^[۲۵۴]
۶ – در باب روایات بحث عیوب، عده‌ای قائل بودند که برخی روایات با منطوق خود دلالت بر حصر عیوب دارد. مانند روایاتی که با ادات «انّما» عیوب را محصور کرده بود و یا عبارت «و اما ما سوای ذلک فلا» به دنبال آن آمده بود و برخی روایات هم با مفهوم خود دلالت بر حصر دارند مثلاً ذکر کرده‌اند که عیوب نکاح چهار تا است.
در این بحث مشاهده می‌کنیم که علاوه بر این روایات که عیوبی را محصور کرده، روایات دیگری هم داریم که عیوب دیگری را برشمرده است. بنابراین حتی اگر قائل به مفهوم عدد هم باشیم، ‌میان دو دسته روایت تعارض است؛ روایاتی که عیوب را محصور به چند عیب خاص می‌داند و روایاتی که عیوب دیگری غیر از عیوب محصوره را برشمرده است. در این هنگام از قاعده جمع مهما امکن اولی من الطرد می‌توان بهره جست. بدین صورت که بسیاری از این روایات بدین گونه هستند که سائلی از امام (ع) سؤال کرده و اما در مقام پاسخ به او فرمایش فرمودند: چه بسا در حضور امام عیوب مختلفی ذکر شده و از حکم آنها سوال شده است و امام در پاسخ سؤال، چند عیب از عیوب مطروحه را موجب فسخ دانسته و بقیه عیوب مطرح در جلسه را رد کرده‌اند. بدین صورت می‌توان میان روایات جمع برقرار کرد و عیوب نکاح را تنها محصور به روایات محصوره ندانست.
۷ – عده‌ای قائلند که می‌توان از طریق تنقیح مناط و بررسی علل عیوب، دامنه‌ی علل موجب فسخ را گسترش داد؛ زیرا ایشان علت اصلی وجود عیب را با توجه به روایات، ‌ضرر طرف مقابل از استمتاع دانسته که در بسیاری از موارد، نقصان لذا جنسی و در بعضی دیگر سرایت بیماری را به همراه دارد. از طرفی با توجه به نظر بعضی فقها، با از بین رفتن عیب یا درمان شدن آن، حق فسخ به علت وجود بیماری است و نه به شرط وجود بیماری. بنابراین میان حکم و علت مناسبت ذاتی وجود دارد. دیگر آنکه علت مختص به مورد نصّ نیست؛ چرا که در اوامر ارشادی، ‌امکان تعلیل وجود دارد وحکم مختص به یک مصداق خاص نیست. در حالی که در اوامر عبادی به عبارت دیگر اوامر مولوی امکان تعلیل (مگر در موارد مستنبط العله) وجود ندارد. بدین ترتیب در مورد بیماری‌ها و عیوب مذکور نیز چون امر شارع امر مولوی نبوده و ارشادی است، امکان تنقیح موضوع وجود دارد و می‌توان علت به دست آمده را به موارد مشابه با همین علت سرایت داد؛ چرا که امر شارع در این مورد ارشاد امری است که عقل نیز درک می‌کرده و شارع امر مولوی به آنچه عقل درک می کند، ‌نمی‌کند، بلکه امر در این امور ارشاد بر انجام آنها است.^[۲۵۵]

۳ ـ ۱۲ ـ خلاصه اقوال:

اقوال فقها را می‌توان چنین خلاصه کرد:
۱- عدم اعتبار زمان حدوث عیب، بلکه مهم وجود عیب ست.
این قول شافعیه و حنابله، و همچنین مالکیه در مورد عیوب مشترک،وجه ضعیفی نزد بعضی از فقهای امامیه است.
۲- اعتبار داشتن زمان حدوث عیب که شامل تقسیمات ذیل است:
الف- معتبر بودن زمان حدوث عیب قبل از دخول این قول مالکیه در مورد هر یک از عیوب ویژه مرد یا زن، وقول حنفیه در مورد عیوب مرد و وجهی ضعیف نزد فقهای امامیه در مورد تمام عیوب است.
ب- معتبر بودن عیوب قبل از عقد و هنگام وقوع آن این قول امامیه و قانون مدنی در مورد عیوب ویژه زن است.
به نظر می‌رسد برای رسیدن به قول صواب بهتر است به اهداف و مقاصد نکاح توجه شود از مقاصد و اهداف مهم نکاح آرامش گرفتن زوجین در کنار هم است که قرآن از آن به «لِّتَسْکُنُوا إِلَیْهَا»^[۲۵۶] یاد می‌کند و مقدمه این آرامش، عشق و علاقه و ایثار است که کتاب الهی قرآن به دنبال آن اشاره دارد.^[۲۵۷] با از بین رفتن یا کم رنگ شدن این مودّت و رحمت کینه و کدورت جایگزین می‌شود تا جایی که نه تنها یار و غمخوار همدیگر نیستند بلکه در پی اضرار به دیگری خواهند بود و این چیزی است که با نصوص قرآن و اهداف زندگی اجتماعی و زناشویی مغایرت دارد^[۲۵۸] اصل زندگی زناشویی براساس معاشرت به معروف و بر این مبنا است که به همدیگر ضرری نرسانند بلکه عشق و علاقه دو طرفه آنها را به از خودگذشتگی و ایثار ودار کند. حال که وضع چیزی غیر از این است باید از هم جدا شوند چون نمی‌توانند حق همدیگر را ادا کنند. بنابراین نمی‌تواند تفاوتی در زمان حادث شدن عیب در اصل حق جدایی بین زوجین وجود داشته باشد، بلکه اگر قبل از دخول حادث شود حق فسخ دارند و اگر بعد از دخول حادث شود می‌توانند با بهره گرفتن از حق طلاق و خلع از همدیگر جدا شوند و این چیزی است که قاعده کلی شرعی «لاضرر» ما را به آن می‌رساند و نص آیه‌ی «