۹- تشریفات شرط اثبات است یا مانع اثبات؟
در بند ۶ گفتیم که اگر وجوب منحصر به اثبات هم باشد، شرط، شرط لب اثبات است و در آنجا نیز بیان کردیم که؛ شرط لب، یا مانع اثبات، در نتیجه توفیری نخواهد داشت. لیک، تکرار مجدد در اینجا برای مقصودی دگر و بیان مطلبی دیگر است.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

تشریفات نمیتواند«مانع اثبات» تلقی گردد، چرا که تصور ایجاد اسباب، خلق دلیل اثباتیِ رسمی و برخورد آن با مانع تنظیم سند رسمی، نه تنها معقول نیست؛ مستلزم تخلف علت از معلول است.
اکنون مقصود از این بند بیان می گردد؛ مرحوم دکتر شهیدی، شرط اثبات و مانع دلیل اثبات را خلط فرموده و در جایی که شرط منتفی است بجای آنکه «اثبات» را منتفی بداند، «دلیلیت دلیل» را منتفی دانسته است. صغری و کبرای استدلال وی منتج به نتیجه «انتفاء اثبات» میگردد درحالی که حضرت مغفورشان «جزئی از نتیجه» را «نتیجه» اعلام میکند. یعنی«جزء» را جایگزین«کل» میکنند. نتیجه، انتفاء اثبات است که انتفاء دلیلیت دلیل نیز جزئی از آن و لامحاله و لابدی است و نسبت کل و جزء و اشتمال کل بر جزء است. در حالی که آن مرحوم با اختصاص نتیجه به «جزء» اساساً «کل» را منکر می شوند و جالب است که علت انتفاء کل را نیز همین نتیجه جزء میدانند و میگویند با فقد دلیلیت دلیل، اثبات به ادله دیگر نیز مجاز است و علت جواز؛ نظرِ مقنن، به فقد دلیلیت است و اثبات جزء، علت اثبات کل میشود. در حالی که منطقاً؛ اثبات وجود جزء نمیتواند علت و سبب اثبات وجود یا بقای کل باشد با شگفتی تمام معظم له از اثبات فقدان جزء اثبات بقای کل می نمایند؟!!
بعبارت سادهتر، کسی که وجوب را متوجه جنبه اثباتی می داند عدم را نیز باید متوجه عدم اثباتی بداند،اثبات را معدوم بداند چرا دلیل را معدوم میداند؟ وجود مساوی «اثبات» است عدم نیز مساوی با «عدم اثبات» است نه «عدم دلیل اثبات» هر چند که «عدم اثبات» اشتمال بر «عدم دلیل» نیز دارد و لابدی است. و به زبان دیگر و یا دفع شبهه؛ اگر وجود را وجود «دلیل» بداند نه «مدلول» در عدم نیز «دلیل» معدوم است نه «دلیل خاص». مطلق معدوم است نه مقید. هیچ چیز دلیل محسوب نخواهد بود نه اینکه این دلیل خاص معدوم باشد.
۱۰- نقض «دلیل منحصر» و «دلیل قاطع» در مصادیق اجباری و اختیاری ماده ۴۷ ق.ث.
اولاً، قبلاً تذکر دادهایم که تمییز ملک ثبت شده و تمییز ملک در جریان ثبت و تشخیص آثار ثبت ملک و آثار ثبت سند در مصادیق این دو نوع ملک حائز اهمیت بسیار است. وگفتیم بعضی آثار سند رسمی ملک ثبت شده خصوصاً آثار ماده ۷۲ ناشی از ثبت ملک و آثار آن است و از ذات و ماهیت و آثار سند رسمی و ثبت آن در دفتر اسناد رسمی نشأت نمیگیرد و عدم دقت در این موضوع سبب اشتباهات عظیم و نتایج زیانبارتر و عظیمتری شده است.
بسیاری از مؤلفین و از جمله صاحبان نظریه «دلیل منحصر» و «دلیل قاطع» نیز، تفکیکی در مصادیق اجباری ماده ۴۷ و مصادیق ماده ۴۶ قائل نشدهاند، احکام و آثار سند اجباری مصداق ۴۶ را با مصادیق اجباری ۴۷ یکسان دانستهاند در حالی که اگر سند ماده ۴۶ را دلیل منحصر یا قاطع بدانیم در مصداق ۴۷ نمی توانیم اینگونه اثر قائل شویم چرا که؛ وجوب تنظیم سند در مصداق ۴۷ متوجه اصحاب سند و اعتبار و لازم الاجرا بودن آن نیز متوجه طرفین است و صرف اجباری بودن سند، مجوز قابلیت استناد علیه ثالث نمیباشد. عنایت بفرمائید، اسناد رسمی نیز اصولاً مشمول اصل نسبی بودن قراردادهاست و استناد آن علیه ثالث منوط به نص است. و مقنن فقط اسناد رسمی املاک ثبت شده را علیه ثالث قابل استناد و حاوی اعتبار و لازم الاجراء میداند و اسناد رسمی املاک در جریان ثبت را ولو مصادیق اجباری، علیه ثالث نه معتبر و نه لازم الاجرا نمیداند. لذا حتی اجباری بودن سند مصادیق ۴۷ مانع اعتراض و عدم اعتبار و عدم اجرای آن توسط ثالث نمیباشد و او میتواند دعوای مخالف سند رسمی اجباری مصداق ماده ۴۷ اقامه و طرح کند.
قبلاً گفتیم اعتبار اسناد رسمی اجباری مصادیق ماده۴۷ با محدودیتِ مصون ماندن از اعتراضات تا خاتمه عملیات مقدماتی ثبت و مصون ماندن از ارائه ادله مخالف مواجه است.
ممکن است از تاریخ اجباری بودن تنظیم سند، دلیلی خلاف دلیل رسمی پذیرفته نباشد ولی این مانع از پذیرش دلیل غیررسمی قبل از تاریخ اجباری شدن نمیباشد. اساساً ممکن است دلیل معارض هیچ ارتباطی به اسناد نقل اعم از عادی یا رسمی یا ادله اثباتی آنها نداشته باشد، کافی است ثابت شود نماینده و نقشهبردار ثبت درتعیین حدود اشتباهکرده باشند، پلاک ثبتیتکراری باشد، تشابه اسمی درنام مالک ومتعاملین رخ داده باشد، اشتباه مؤثری در آگهی ها رخ داده باشد و دهها دلیل و علت دیگر که هر یک که رخ داده باشد و اثباتگردد، تمامی اقدامات بعدی یا باطل است و باید اعاده گردد یا اشتباه است و باید اصلاح گردد.
از طرف دیگر نباید فیمابین استناد سند رسمی علیه ثالث به عنوان یک پدیده اجتماعی؛ علیه ثالثی که اثباتاً و نفیاً ادعا و اعتراضی ندارد و ثالثی که دعوی حقی یا ادعای تضییع حقی به موجب سند یا فرایند تشریفات ثبت میکند، خلط کرد، و اشتباه کرد. و مضافاً، استناد به سند به عنوان پدیده اجتماعی و استناد به سند به عنوان پدیده حقوقی و لازم الاجراء علیه ثالث نیز نباید خلط کرد کسی بدون هیچ حقی و اعتراضی به سند میگوید؛ سند را به رسمیت نمیشناسد و معتبر نمیداند و فی المثل دست از تصرف غاصبانه بر نمیدارد و کسی دیگر دلیلی ارائه میکند، یا ادعای حقی میکند یا اشتباه مؤثری را تذکر میدهد و یا ادعای عدم تطابق سند و حدود با واقع را میکند و سند را تمکین نمیکند؛ بین این دو فرق است؛ اولی نمیتواند وجود سند را منکر شود و ترتیب اثر ندهد و به عنوان یک ماهیت حقوقی که رنگ پدیده اجتماعی به خود گرفته است ترتیب اثر ندهد. لیکن دومی، میگوید سند فقط بین متعاملین معتبر و رسمی است و من نقشی در ایجاد و تنظیم آن نداشتهام، به عنوان یک ماهیت حقوقی و پدیده اجتماعی وجود و آثار آن را میشناسم و قبول دارم، لیکن آن را مواجه با این ایرادات و اشکالات و اشتباهات میدانم که مخل حقوق اینجانب است، در اولی هیچ محاکمه و مراجعه به دادگستریی نخواهد بود و منکر ، الزام به تمکین به سند به قوای قهریه میشود ، لیکن در دومین ،سند رسمی مراعی به تعیین تکلیف قضایی میشود. و باید منتظر بود تا دادگاه صحت و سقم سند رسمی وادعای مدعی را بررسی و حکم قطعی و نهایی صادر کند و اگر سند را مخدوش بداند، که مخدوش است و اگر صحیح بداند در اینجا و از این لحظه مثل اولی خواهد بود و باید به سند تمکین نماید.
ثانیاً همین مسئله عیناً در «عدم پذیرش» مصادیق ۲ ماده ۴۶ و ۴۷ حاکم است و تفاوت در این دو موجب تفاوت در عدم پذیرش مخالف این دو است. فارغ از آنکه ثبوتی بدانیم یا اثباتی، عدم پذیرش مصادیق ۴۶ مطلق و عام است درحالی که در مصادیق ۴۷ بدین عمومیت و اطلاق نمیتواند باشد. در مصادیق خلاف ۴۷ اولاً ،باید بین اسناد و معاملات قبل از تاریخ اجباری شدن و بعد از آن تفاوت گذارد و در اسناد بعد از تاریخ اجباری شدن مثل مصادیق ۴۶ است و ثانیاً؛ بین معاملات و اسناد معارض عادی با عادی و عادی با رسمی و بین دعاوی اصحاب سند و ایادی و اصحاب سند با خود و هریک با ثالث یا ثالث با اصحاب و ایادی با هریک، و از طرف دیگر بین اسناد عادی معارضی که طرفین دارنده و ذی سمتِ آن به تکالیف خود عمل کردهاند یا نکردهاند و اطلاع به ثبت دادهاند یا ندادهاند، و به اسنادی که در ثبت به تکالیف مترتبه بر آن عمل شده است یا نشده است وبین اینکه معاملین اسناد عادی واقعاً مالک باشند یا نباشند و اسناد رسمی متعقّب آن هریک بعد از کدامیک از سلسله اسناد عادی اخیر باشد و اینکه اصحاب اسناد و ایادی از سِمَت، سوءاستفاده کرده باشند یا نباشند هریک اصیل باشند یا وارث و وکیل و نماینده، و مطلع بوده باشند یا نباشند و اینکه آیا اصیل واقعی یا نمایندگان اصیل واقعی اعتراضی کرده باشند یا خیر، ویا تبانی کرده باشند با متقاضی یاخیر،و صدها فرض دیگر باید تفاوت قائل شد و حکم و اثر هریک متفاوت خواهد .
توجه فرمائید گفتیم اسناد مصادیق ۴۷ حتی اسناد مشمول اجباری آنها با محدودیت اعتبار تا مادامی که خلافش اثبات نشده مواجهاند، و تا خاتمه عملیات مقدماتی بدون اعتراض یا صدور حکم قطعی نهائی بر فصل خصومت مراعیاند. لذا تشابه اسناد عادی ماده ۴۶ و۴۷ فقط در اجباری بودن آن دو است و فقط در آثار ذاتی سند رسمی است و در هیچ یک از آثار و احکام متفرع بر ثبت ملک به صرف اجباری بودن، شریک نیستند؛ فلذا اجباری بودن اسناد مصادیق ۴۷ اولاً متوجه متعاملین است و ثانیاً؛ میتواند فقط اثباتی تلقی گردند بدون اینکه منحصر باشند و بدون اینکه قاطع باشند.
سروران عزیز تفکیک این امور ودقت درهریک چندان مهم استکه قاضیای دعوای ابطال سندرسمی مؤخرملک درجریان ثبتی را (ازمصادیق ماده ۴۷) و الزام معامل به تنظیم سند رسمی به نفع خواهان (خریدارعادیمقدم) را استماع فرمود وحکمبه ابطالسندرسمی تنظیمی فیمابین بایع و خریدار رسمی صادر فرمود، ولکن دعوای خواهان در بخش دوم( الزام به تنظیم سند رسمی به نام خریدار عادی مقدم) را به دلیل «عدم صدور سند مالکیت» مردود و غیر ممکن اعلام کرد و بیچاره خواهان که دو سال دوید و نتوانست قاضی را مجاب کند که ملک در جریان ثبت است و تنظیم سند رسمی انتقال آن مصداق ماده ۴۷ و اجباری است و عدم صدور سندمالکیت غیر از عدم تنظیم سند رسمی نقل است و بدتر اینکه نتوانست او را مجاب کند که امکان تنظیم سند رسمی بوده و سند ابطالی همان سند رسمی ممکن و مقدور و خواسته خواهان است و شما سند تنظیمی را ابطال کردهاید و باید دستور دهید عیناً همان سند به نام اینجانب تنظیم و امضاء گردد، خواهان به جای خریدار مؤخر باید جایگزین شود. در تنظیم سند هیچ اشکال و ایرادی نبوده و نیست و علت ابطال ربطی به سند نداشته و ایرادی برای تنظیم سند نیست. و تا این تاریخ قاضی محترم توجیه نشده و همچنان الزام به تنظیم سند نقل را به دلیل عدم صدور سند مالکیت غیر ممکن و مردود میداند، بنابراین عدم پذیرش اسناد و معاملات معارض سند رسمی اجباری مصادیق ۴۷ بسیار محدود است، محدود به اصحاب سند و بعد از تاریخ اجباری شدن و ثالثی که بعد از تاریخ اجباری شدن مدعی خریداری عادی است، میباشد و با رعایت فروض و شروط آن.
تعجب نکنید که بسیاری اسناد رسمی اجباری مصادیق ماده ۴۷ حتی بدون محاکمه و بدون تناظر ابطال گردد درحالیکه هیچ ایرادی به سند رسمی به لحاظ ثبوت و اثبات اقدامی در تنظیم، نباشد و ای بسا در دادنامه صادره هیچ اشارهای به این اسناد نشود، برای تقریب به ذهن عرض میکنم کافی است در آگهی نوبتی اثبات شود«حسن» به جای «حسین» آگهی شده و حسن فرزند عباس باشد و حسین فرزند حسن، با ابطال آگهی کل عملیات ثبتی و کل معاملات بعدی (عادی یا رسمی) باطل است و از این روست که مقنن میفرماید؛ یا بطلان آنها معلوم گردد یا به جهتی از جهات قانونی بی اعتباری آنها اثبات گردد. مثلاً قانون ابطال اسناد فروش رقبات موقوفه یا اراضی موات شهری، بدون هیچ ترافعی در اسناد و ایراد ظاهری یا باطنی وثبوتی یا اثباتی درسندکه متوجه اصحاب یا دفترخانه یا اداره ثبت باشدهمه این اسناد ابطالشده است.
۱۱- قطع به ثبوت یا قطع به اثبات؟
فارغ از دعاوی ثبوتی و اثباتی، بفرمائید برای دولت و ملت، قطع به ثبوت لازم و ضروری و محل توجه و اعتنا و اعتماد و راهگشاست یا قطع به اثبات؟ آیا کافی است مطمئن بشوند که این سند عادی است یا رسمی وآیا کافی است که صحت و اعتماد آنها منحصر به اثباتی باشد؟ لحظهای تحمل و درنگ فرمائید، اسناد مالکیت شما فقط جنبه اثباتی دارند؛ یعنی چنین خودروئی که در سند درج شده، ممکن است واقعیت نداشته باشد چنین ملکی، وجود خارجی نداشته باشد ( آپارتمانی است که سالها پیش تخریب شده است) یا دارای چنین ابعاد و مساحتی نباشد، سند شما سندیت دارد همگان و دولت و محکمه هم میپذیرند و ترتیب اثر هم میدهند ولی اگر کسی خواست که «تسلیم کن» آنوقت چه خواهید کرد؟ یا چنین بایعی یا چنین خریداری ممکن است وجود خارجی نداشته باشد، یا اهلیت تمتع یا تصرف نداشته بوده است؛ آیا از این احتمالات به وحشت نخواهید افتاد؟!
۱۲- تالی فاسدهای اثباتی دانستن
تالی فاسدهای اثباتی دانستن و تقدم و تأخر رتبی ثبوت بر اثبات؛ در دعوای«اثبات ثبوت» و «الزام به تنظیم سند رسمی»؛ سند عادی مردود بود، ثبوت ادعائی هنوز به اثبات نرسیده و هیچ است و ادعاست و بدواً باید اثبات آن را خواستار شد. اکنون با توجه به ادله استنادی خواهان باید فروض مختلف بررسی گردد؛اقرار نمیتواند دلیل استنادی خواهان در درخواست باشد، چرا که هنوز وجود ندارد و حتی ممکن است در طول جریان دادرسی نیز حاصل نشود. مگر شهادت بر اقرار قبلی وجود داشته باشدکه دلیل استنادی بدواً شهادت است.و همچنین ممکن است دلیل استنادی، مستقیماً، بر وقوع باشند، در این صورت (شهادت مستقیم یا شهادت بر اقرار) نیز تا شهود در دادگاه حاضر نشوند و شهادت صحیح اداء نکنند، هنوز ثبوت ادعائی هیچ است و ادعاست.مسلماً علم قاضی و کارشناسی و تحقیق محلی و معاینه محل و همچنین سوگند نیز نمیتواند دلیل قابل استناد باشد یا در دسترس خواهان نیست مثل علم قاضی ویا قاصر از اثبات مدعاست مثل سوگند و کارشناسی و الباقی و سند عادی هم قابل پذیرش نیست و تصرف هم مقابل سند رسمی دلیل و اماره محسوب نمیشود. بنابراین در مرحله پذیرش دادخواست بایستی یا حق موجود انکار شده، یا تضییع شده، محسوب شود و مدلل گردد، یا صرفاً ادعائی باشد که در بادی نظرواهی و غیرقابل تحقق و یا ممکن ومحتمل قانونی باشد. مسلماً اولی نخواهد بود و دومی است، هنوز دادخواست ادعاست فلذا برای پذیرش و ثبت آن و به جریان انداختن آن باید مقدمهً دفتر دادگاه یا قاضی مربوطه بررسی اولیه و اجمالی کند که طبق ادعای خواهان امکان وقوع این حق باشد، مثلاً ادعا، معامله قیم با خود نباشد، خریدار موقوفه، با حال وقف نباشد، اگر ادعا صحت داشته باشد، خواهان ذیحق آن باشد یا ذی سمت آن باشد، ادعا موافق قوانین ماهوی و موجدحق باشد و اگر بنا را بر صحت گفته مدعی بگذاریم، امر صحیح و قانونی و معقول و ممکن، تصور بشود. لذا آنچه چنین شرایطی نداشته باشد، اساساً قابل پذیرش دادخواست نمیباشد، اکنون میگوئیم از آنجا که عموماً این دعاوی مبتنی بر اقرار یا شهادت است، اگر واقعا خریدار و مدعی، دلیلی، به جز سند عادی، نداشته باشند، به امید اقرار یا سوگند چگونه میتوان دادخواست وی را پذیرفت؟ تالی فاسد دارد؛ اول اینکه؛ اگر ثبوت اثبات نگردد(دلیل تحصیل نگردد) دادگاه به چه چیزی رسیدگی کرده است؟ «هیچ» خواسته خواهان بوده است و «هیچ» تثبیت شده است، محکوم به بی حقی خواهد بود یا بطلان یا دعوای واهی؟ ذی نفعی و ذی حقی وی و احراز سمت وی هردو در «هیچ» چگونه محرز گشته است یا احراز میگردد؟ در پایان رسیدگی و عدم اثبات، دادگاه وارد به ماهیت چه چیزی شده است و چه چیزی را رسیدگی ماهوی کرده است؟ دوم، اگر در اثناء رسیدگی اثبات گردد؛ اولاً آیا ماقبل را تصحیح میکند و آثار قهقرایی در صَرف اصول و قواعد دادرسی دارد؟ یعنی اشکالات در فاصله پذیرش دادخواست تا لحظه حصول دلیل اثبات را برطرف خواهد کرد؟ و ثانیاً؛ در صورت حصول دلیل اثباتی و احراز وقوع و تحقق، آثار ثبوت به قهقراء خواهد رفت و عطف به تاریخ وقوع خواهد شد؟ اگر پاسخ مثبت باشد علاوه بر اینکه فی نفسه مخالف ماده ۲۲ ق.ث است عملاً امکان عطف به ماسبق در دفتر املاک وجود ندارد و در فرض تصور و وجود، گذشتهِ ماضی را اعاده نخواهد کرد و بعضی امور قابل استدراک نخواهد بود. و اگر پاسخ منفی باشد؛ چرا ثبوت اثبات شده از تاریخ وقوع و تحقق، اثر ندارد ؟ و در هردو فرض تا تاریخ تنظیم سند رسمی تکلیف آثار و نتایج ثبوت اثبات شده چگونه خواهد بود؟ و متعلق به کدامیک خواهد بود؟
۱۳- امکان کاربرد ادله نقل غیر از سند
فقدان شرایط ماهوی تحقق دلیل، عدم استواری آنچه محقق فرض گردد، برای نقل ملک ثبت شده؛
اولاً؛ اقرار شرط ماهوی، به ضرر خود بودن را ندارد، به ضرر غیر است.
ثانیاً؛ اقرار وشهادت بر نتیجهِ ثبوت، کافی نیست. از مقرّ و شاهد باید سوال کرد، ظرف و سبب نقل کدام است؟ بیع، صلح، هبه و غیره کدامیک؟ ارکان معامله و شروط آن کدام بوده است؟ نقل ملک ثبت شده است؛ نمیتواند تردیدی در ارکان و عناصر و شروط و خیارات باشد، نقل بایستی قطعی و غیر قابل شبهه و تردید باشد، آیا باید برای جزء جزء امور اقرار یا شهادت مطالبه کرد؟
ثالثاً؛ در اقرار قبول مقرّ له شرط است؛ اگر دعوای الزام به تنظیم سند علیه خریدار باشد و خریدار منکر اصل معامله باشد و اقرار ننماید، تکلیف اقرار خواهان(فروشنده) که ملک را فروخته چه خواهد شد؟ اقرار او علیه خودش نافذ است و از نظر او و محکمه، او مالک نیست و اقرار به مالکیت خریدار کرده است و این سلب مالکیت خودش محسوب است. خصوصاً اصرار آقای دکتر شهیدی (رضوان ا… علیه) را در نظر آورید؛ اقرار العقلا علی انفسهم مطلق است و باید در همه موارد علیه او تحمیل گردد؛ آیا میتوان اقرار بایع به انتقال را در حالی که مالک رسمی است و در حالی که مقر له منکر است ترتیب اثرداد و قبول کرد؟ آیا این مستلزم مالک نداشتن ملک رسمی نیست؟ مقرّ نامش بعنوان مالک رسمی درج شده و در دعوای الزام خریدار به تنظیم سند و تأدیه ثمن اقرار میکند «فروختهام» ولی خریدار منکر است؛ اینک پذیرش و تحمیل اقرار، مساوی است با مالک نبودن هیچ یک؟! آیا چنین تالی فاسدی قابل قبول است؟!
رابعاً؛ با اثبات ثبوت نزد محکمه، چرا و به چه دلیل ثبوت و اثبات به سند رسمی مطالبه میشود؟ ثبوتی، اثبات شد و نزد مقام قضائی، به دلیلی اثباتی، اثبات شد، چرا مجدداً دلیل رسمی مطالبه میکنید و خوانده را محکوم به تنظیم و تمهید آن میکنید؟
توجه فرمائید؛ یک دلیل اثباتی(اقرار یا شهادت) خواهان ارائه کرده است و قاضی احراز کرده و دادنامه هم صادر کرده است، همین دادنامه فی نفسه دلیل اثباتی و رسمی است فلذا با صدور دادنامه، ثبوت ادعائی دارای دو دلیل اثباتی است، پس چرا دلیل اثباتی سوم (سند رسمی) مطالبه و الزام و اجبار میکنید؟
آیا یک مورد از دعاوی الزام به تنظیم سند، سراغ دارید که منتهی به سند رسمی نشود یا نشده باشد و دادنامه ملاک و مستند تغییر دفتر املاک وصدور سند مالکیت به نام محکوم له باشد؟ چرا این اثبات مؤثر نمیافتد چرا نمیتواند جای سند رسمی را بگیرد؟ معلوم میشود که اثبات نزد مقام قضائی و دلیل اثباتی رسمی غیر سندرسمی(دادنامه) نیز قاصر و ناکافی از هدف و عدم کفایت از سند رسمی است.
متقابلاً، اثبات به سند رسمی به تنهایی کافی است و هیچ دلیل اثباتی دیگری نیاز ندارد، و جای همه را میتواند بگیرد، «یکی» به جای«همه» کافی ولی«همه» نمیتوانند به جای «یکی» چرا؟ لذا نفس الزام به تنظیم سند؛ اقرار قولی و فعلی بر عدم کفایت تمام ادله دیگر غیر از سند رسمی و مهر تائیدی قطعی برکفایت و انحصار اثبات به سندرسمی است. مگر اینکه ادعا شود دو ثبوت یا حداقل دو اثبات لازم است!!
علاوه اینکه آیا اثبات نزد مقام قضائی و دادنامه صادره برای همان دادگاه حجت است؟ همان قاضی میتواند تمام آثار متفرع بر مالکیت رسمی را بدان مترتب بداند؟ فی المثل آیا همان مقام قضائی توثیق و بازداشت همان ملک را از طرف محکوم له برای آزادی زندانی خواهد پذیرفت؟ آیا در همان لحظه صدور دادنامه یا بعد از آن ایمان به مالکیت واقعی محکوم له خواهد داشت؟ اگر محکوم له در همان لحظه اقرار غیر رسمی و غیر قضائی کند؛ نزد قاضی که ملک برای فرزندم هست، تکلیف قاضی چه خواهد بود؟ یا در همان هنگام اگر ثالثی ادعا کند اصل دعوا و انتقال هر دو صوری است، دادگاه بر احراز ثبوت و اثبات نزد خود ترتیب اثرخواهد داد؟ و اگر ثالثی همان وقت دادخواست مستند به معامله مقدم تری تقدیم نماید، نخواهد پذیرفت؟ میتواند نپذیرد؟
خامساً؛ اگر علی رغم اقرار و شهادت شهود، معلوم گردد طرفین اهلیت تمتع نداشته اند، یا اهلیت تصرف نداشتهاند یا مورد معامله بازداشت بوده و در سند مالکیت درج نشده بوده است یا ایرادات و اشکالات دیگر که مانع تحقق ثبوت یا مانع اثبات یا مانع تنظیم سند بوده است ، کشف گردد، تکلیف ثبوت اثبات شده چه خواهد بود؟ آیا اعلام بطلان میشود، پس چگونه اثبات شده است؟، اقاله و فسخ میشود؟ اگر بعد از تنظیم سند و تغییر دفتر املاک این ایرادات کشف گردد؟ با سند و ثبت دفترچه چه خواهد کرد؟بالاخره اگر ثبت دفتر صحیح نباشد و ابطال گردد، آثار و نتایج حاصله در این فاصله چه خواهد شد؟ دهها و صدهها شرط و شروط و امکان و احتمال مطرح است که اثبات به سند عادی یا اقرار و شهادت کافی و وافی و موجب قطع نخواهد بود.
ادلهای که ثبوت را همراه خود و تجمیعاً ندارند، همیشه ناقص و ناتوان از حصول قطع و اعتماد صد در صد هستند و تنها سند رسمی است که میتواندبه اماها و اگرها خاتمه دهد آن هم به شرطی که هرگونه خلاف آن نادیده و معدوم تلقی گردد وگرنه هیچ راهی به حصول قطع و اعتماد مطلق وجود ندارد. آیا سرنوشت ملک ثبت شده و اسباب متعدد نقل، و انواع عقود غیر ناقله و قراردادهای گوناگون مربوط به آنها را میتوان به این ادله قاصر و به این احتمالات ،کثیر گره زد؟بعلاوه امکان اثبات به ادله غیر از سند مخصوص به وقوع نزاع و مخاصمه است. در فرض دلیل تمهیدی و در مقام غیر نزاع (حالت توافق و تراضی) اساساً منتفیاند.
۱۴- لزوم حفظ و همراهی دلیل ثبوت بانضمام سند رسمی
اگر سند رسمی فاقد ثبوت تلقی شود، همیشه باید سند عادی یا ادله اثباتی دیگر حفظ گرددو همراه مدعی و دارنده سند رسمی باشد. و این معنائی جز تعطیلی سند رسمی ندارد.
۱۵- تقدم و قهقراء مردود
تقدّم زمان مالکیت در هیچ نظریهای پذیرفته نشده است وقهقرا ممکن نیست و این نیز برای حاکمیت سند عادی یا لزوم دلیل اثباتی دیگر و حاکمیت آن دو مزید بر علت است واقل مراتب برای فاصله تقدیم دادخواست تا زمان تنظیم سند رسمی برای تمامی دعاوی الزام به تنظیم سند، بدون استثناء ضروری است در حالیکه به هیچ وجه قهقراء مسموع نمیباشد و قابل ثبت در دفتر املاک نمیباشد.
۱۶- خلط مواد مختلف و لزوم تفکیک احکام و آثار
خلط ماده ۱۳۰۹ ق.م. و ماده ۷۲ ق.ث ولزوم تفکیک و تمایز آثار و احکام فی مابین اصحاب سند و ثالث و در اسناد مواد ۴۶ و ۴۷ .
اولاً؛ منع شهادت مخالف سند رسمی،عام و مطلق است، هم شامل ثالث و هم شامل اصحاب سند است حتی اصحاب سند نیز به اقرار وشهادت مخالف سندرسمی ملکثبتشده نمیتوانند متوسل شوند و خلاف مفاد را اثبات کنند یا به مفاد اثباتی مؤدای اقرار یا شهادت عمل کند و معتبر بدانند.
دعوای مخالف سندرسمی ممکن است از اصحاب سند طرح گردد و ممکن است مخالف مفاد سند و اعلامیات ماموررسمی(سردفتر)باشد یا مخالف اقاریر ضمن سند و مندرجاتاضافی و اعلامات خود یا در اثبات بی اعتباری بعدی باشد و قسم دوم، خود بر دو نوع است یا اموری خارج از سند مورد ادعاست که لازمه آن بی اعتباری مفاد و مندرجات و اعلامات سند است و یا مربوط به امور داخلی سند است.
آنچه مسلم است دعوای خلاف مفاد اصلی سند و اعلامات مامور رسمی و تاریخ سند رسمی از اصحاب سند غیر مسموع است. و در این قسمت اصل حق (تمتع) منتفی است،اینجا هیچ ارتباطی به مفاد ماده ۱۳۰۹ ق.م. و شهادت علیه سند رسمی بودن یا نبودن ندارد، لذا اگر اصحاب سند چنین دعوایی طرح کنند و به شهادت شهود متوسل شوند نه به استناد ۱۳۰۹ ق.م. بلکه به استناد عدم حق(تمتع) باید مردود اعلام شود.
و در الباقی؛ آنچه مسلم است،آنچه مربوط به امور داخلی سند رسمی است و طرفین در تنظیم آن شرکت دارند، به دلیل ماده۱۳۰۹ ق.م. مردود است استنادبه شهادت، خلاف مفاد سند رسمی است؛ که فی مابین مدعیان، تنظیم ، و علیه آن دو، معتبر است و شهادت، نمیتواند خلاف آن را ثابت کند.
و آنچه با منشاء بیرونی است؛ باید بدواً گفته شود؛ اصولاً و ذاتاً خارج از سند است و ربطی به استناد شهادت خلاف سندرسمی ندارد، و باید هر ادعائی جداگانه بررسی گردد، این دعوا، دعوائی است که امر بیرون از سند را اثبات میکندکه نتیجه اثبات آن، موجب بیاعتباری مندرجات سند است، مثل چکی که تا دیه نشده و پرداخت ثمن معامله و اقرار ضمن سندرسمی را تحتالشعاع قرارمیدهد.
در این امور، صرف استفاده نتیجه دعوا، در سند رسمی، نمیتواند ملاک استناد به ۱۳۰۹ باشد و منع گردد کما اینکه ممکن است مدعی در دعوا حاکم نشود و چیزی به اثبات نرسد و سند مصون از هر ایراد و اعتراضی گردد و کما کان به قوت خود باقی باشد.
و اما استناد به شهادت شهود از طرف معترض و مدعی ثالث که در دعوای مخالف سند رسمی توسط او استناد شده و به شهادت آنها قصد اثبات خواسته خویش و ابطال یا اصلاح سند رسمی را دارد؛ در اینجا نیز باید بدواً معلوم گردد، سندرسمی مورد اعتراض، علیه ثالث(مدعی) معتبر بوده است یا خیر؟ اسنادی که علیه او معتبر بوده است شقوق و فروض آن مثل شقوق و فروض اصحاب سند است که فوقاً گفته شد.
و اما در اسناد رسمی که علیه ثالث معتبر نیست و ثالث به شهادت شهود متوسل شده است این دعاوی اعم از آنکه به امور داخلی سند، اعتراض شود یا امور خارج از سند، استناد به شهادت علی رغم ظاهر عام و مطلق ماده ۱۳۰۹، از طرف ثالث منع نشده است و اطلاق و عموم شامل او نمیباشد کما اینکه در مصادیق ماده ۴۷ پیشتر شرح آن آمد.
لذا توسل ثالث به شهادت شهود و ادعای شهادت آنها به خلاف مفاد سند رسمی در اثبات ادعای ثالث در اسنادی که علیه ثالث معتبر نیست بلامانع است و منع ماده ۱۳۰۹ شامل آن نمیشود. فلذا اطلاق و عموم ماده ۱۳۰۹ در جائی است که ادعا مربوط به امور داخلی سند و مفاد اصلی آن یا اعلامیات مامور رسمی و یا تاریخ آن و از طرف کسانیکه سند علیه آنها معتبر است میباشد و از کسانیکه سند علیه آنها معتبر نیست و یا امور خارج از سندی که نتیجه اثبات آن مستلزم بیاعتباری سند است نمیشود.
نکته آخر اینکه پیشتر در قابلیت و عدم قابلیت استناد سند علیه ثالث و اعتبار و لازم الاجرا بودن یا نبودن آن علیه او گفته شد که ثالث به عنوان پدیده اجتماعی نمیپذیرد و به رسمیت و اعتبار نمیشناسد یا اینکه اثباتاً و نفیاً مدعی حقی یا معترض به امری هست و در اولی اجبار میشود و در دومی بسته به احتمالات، مختلف است، اکنون میگوییم صرف اعتماد ذهنی و درونی به عدم اعتبار یا عدم وقوع یا انکار و تردید و اعتقاد به جعلیت توسط ثالث در قابلیت و عدم قابلیت استناد، تا مادامی که ظهور و بروز خارجی نیافته و منشاء اثری نیست، ضرری به دارنده سند وارد نمیکند و اثری حقوقی ندارد و دعوای صرف اعتقاد درونی و ذهنی ثالث به عدم حجیت و اعتبار سند رسمی تا مادامی که اثری حقوقی بر جای نگذارد مسموع نخواهد بود. و آنچه در این بند گفته آمد، حتی، در فرض ثبوتی دانستن سند نیز صادق است و ثبوتی یا اثباتی دانستن سند تاثیری در آن ندارد.
مضافاً؛ تعارض ادله با سند رسمی به طورمستقیم، مشمول قواعد تعارض ادله و تراجیح خواهد بود که در این خصوص نیز هیچ تردیدی نیست که سند رسمی، دلیل برتر است و وجوه رجحان آن از جهات متعدد و مورد اتفاق است، و لذا به صرف ارائه دلیل مخالف، تساقط نخواهد کرد وگرنه منجر به تعطیلی سند رسمی خواهد شد.
و در تعارض غیرمستقیم سایر ادله با سند رسمی نیز علاوه بر مباحث پیش گفته چند نکته دیگر باید مورد توجه قرار گیرد؛ قانون خاص و صریحی، له و علیه هر کدام باشد یا نباشد. دوم، اعتقاد به امکان تعارض درثبوت، منحصر به ثبوت نخواهد ماند و تالی فاسد دارد؛ چرا که اگر تعارض سایر ادله با سند مسموع باشد، تعارض سایر ادله با دلیلی دیگر نیز، باید مسموع باشد، مفاد و مودای هر اقراری با هر شهادتی و بالعکس، منتفی خواهد بود و هیچ حد و مرزی نخواهد داشت. بعلاوه اگر مسموع باشد، استماع از طرف مقابل نیز مسموع است، دلیلی بر حصر امکان استماع از یک طرف وجود ندارد، فی المثل اگر بایع، به شهادت شهود، وقوع معامله قبلی را ثابت کند، خریدار نیز میتواند به شهادت شهود مثلاً جنون یا عدم اهلیت بایع را ثابت کند، یا اگر بایع اقرار به فروش کند متقابلاً خریدار میتوانداقرار به جنون بایع یا اراده جدی نداشتن وی را نماید.