بند اول: ماهیت اعتباری

تعریف شرط به تعهد، نسبت به شرط فعل آشکار است. مشروط علیه در این گونه از شرط متعهد می شود فعل مورد شرط را به جا آورد که این تعهد مانند هر تعهد دیگر، آثار حقوقی خود را خواهد داشت.

نسبت به شرط نتیجه و شرط صفت که به ترتیب مربوط به نتیجه یکی از اعمال حقوقی و یا مربوط به صفت مورد معامله است، باید گفت هر چند در این دو شرط مستقیما تکلیف و تعهدی بر عهده مشروط له انشاء نمی شود اما صرفنظر از این که تحقق شرط نتیجه ممکن است موجب تعهد گردد مانند تسلیم مالی که انتقال آن مورد شرط نتیجه بوده است، تخلف این دو شرط می‌تواند برای مشروط له حق فسخ ایجاد کند و مشروط علیه را متعهد به شناختن حق فسخ و آثار آن برای مشروط له و اجرای وظایف مرتبط با اعمال این حق فسخ سازد.

بنابر آنچه در بالا بیان شد، ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی گردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد؛ زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می شود.

در حقوق فرانسه واژه «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و ماهیت آن مشابه حقوق ایران، امری اعتباری و یک عمل حقوقی وابسته به قرارداد است. معنی خاص اصطلاح «condition» تعلیق است نه شرط ضمن عقد (ماده ۱۱۶۸ ق.م.ف.) البته برای بیان شرط ضمن عقد، گاهی واژه نخست و گاهی لغت دوم به کار می رود. در لغت هر چند هر یک دارای معانی جدا از هم است، لیکن به معنای واژه دیگر نیز تعریف شده است.^[۵۱]

به نظر می‌رسد به کار بردن هر یک از دو واژه در معنی واژه دیگر در حقوق فرانسه، ناشی از در هم شدن دو معنای اختصاصی جدا از هم یعنی معنای شرط ضمن عقد و تعلیق است. اما باید خاطر نشان کرد که در حقوق فرانسه بر خلاف حقوق ایران، فصلی به شروط ضمن عقد در معنای حقوق ایران تخصیص داده نشده است.

در حقوق انگلیس واژه «stipulation» و گاهی «condition» و به طور محدود «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و شرط دارای ماهیتی وابسته به عقد مشروط است.

در حقوق سوئیس نیز واژه «obligation conditionnelle» به معنی تعهد معلق است نه تعهد مشروط به معنی شرط ضمن عقد در حقوق ایران (ماده ۱۵۱ کد تعهدات سوئیس).

بند دوم: وابستگی شرط به عقد

شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و افزون بر شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد.

در صورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد. همچنین هرگاه عقد مشروط غیر نافذ باشد (مثل معامله فضولی) شرط ضمن آن نیز نمی تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد.

اما عکس فرض بالا ممکن است محقق باشد، یعنی ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد؛ زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیما به انشای خود وابسته است. در وضعیت استثنایی که شرط با ماهیت یا یکی از شرایط اساسی عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود.

اما ‌در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد، یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط نیز موجود نخواهد بود.

اما ‌در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله، زمینه بحث نسبت به شرط ضمن عقد فراهم است. به طور خلاصه دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد.^[۵۲]

بند سوم: طرح قانون مدنی برای مطالب شروط ضمن عقد

نویسندگان قانون مدنی ایران، در فصل مربوط به شروط ضمن عقد برای این شروط سه تقسیم به عمل آورده اند که در دو تقسیم آن شروط باطل و غیر مفسد عقد و شروط باطل و مفسد عقد را تقسیم کرده و در تقسیم سوم، اقسام شروط صحیح را بیان کرده‌اند.

این طرز تقسیم بندی مطالب که شروط باطل (مفسد و غیر مفسد عقد) موضوع و محور تقسیم مطالب مربوط به شروط ضمن عقد قرار داده شود، تقسیم بندی هماهنگ و متناسب با موضوع بحث و روش وضع مقررات نیست، زیرا هر چند بیان شروط باطل و احکام مربوط به آن و متمایز کردن ماهوی این شروط از شروط صحیح و ضروری و دارای جایگاهی متناسب در مقررات قانونی است، اما این بیان باید پس از بحث‌های مربوط به ماهیت شروط ضمن عقد (صرف نظر از صحت و بطلان آن) و به دنبال شرایط صحت این شروط ایراد گردد نه آنکه تقسیم شروط باطل، تقسیمی از مقررات قانونی قرار گیرد. همان گونه که تقسیم عقد بیع یا قرارداد کار به عقد و قرارداد صحیح و باطل و بیان مصادیق باطل تقسیم به جا و مناسبی در مطالب قانونی نیست، تقسیم شروط ضمن عقد به شروط صحیح و باطل هم نمی تواند تقسیمی منطبق با طبیعت مطالب حقوقی مربوط باشد. ‌بنابرین‏ طرح درست مطالعه شروط ضمن عقد، بررسی اقسام شرط از حیث ماهیت آن و سپس بیان شرایط صحت این اقسام و احکام آن و از جمله بطلان شرط فاقد شرط صحت می‌باشد.

لازم به ذکر است که صحت و بطلان و عدم نفوذ اوصافی است که قانون برای اعمال حقوقی مقرر ‌کرده‌است و این وضعیت های حقوقی نباید محور تقسیم مطالب شروط ضمن عقد باشد بلکه مدار تقسیم مطالب، ‌ماهیت‌های حقوقی است که وضعیت‌های مذکور به تناسب چگونگی و شرایط تحقق آن و مطابق احکام مدنی به عنوان عوارض و خصایص حقوقی برای آن ها ثابت می‌گردد.^[۵۳]

بند چهارم: شرط فاسخ