آیت الله بهجت در پاسخ به این پرسش که«اگر زوجه پیش از ازدواج شاغل باشد و مرد از این مسأله آگاه باشد، آیا در صورت منافات داشتن اشتغال زن با حقوق زوج، زوج می تواند از اشتغال وی جلوگیری کند؟» بیان داشته اند: «مردمی­تواند از شغل زن جلوگیری کند، اگر شرط ضمن عقد یا مبنی­علیه نشده باشد.
آیت الله جواد تبریزی نیز در این مورد پاسخ داده­اند: «چنانچه زن قبل از ازدواج به معامله­ی شرعی برای شخص یا شرکتی جهت عمل مباح اجیر شده، در مدت اجاره­ی مذکور، مرد نمی­تواند از کار زن جلوگیری کند»

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

آیت­الله خامنه­ایی هم فرمودند: «چنانچه ازدواج زن مشروط به استمرار اشتغال باشد، ولو با شرط ضمن عقد، زوج حق منع ندارد».
آیت الله سیستانی هم معتقداند: در چنین صورتی، مرد نمی تواند از اشتغال زن جلوگیری کند.
آیت الله فاضل لنکرانی پاسخ داده­اند: «اگر زوجه کارمند رسمی یا تعهد خدمت به مدت معینی بوده است و زوج با اطلاع از این موضوع اقدام نموده است، حق ممانعت از ادامه­ کار زن را ندارد»
آیت الله مکارم شیرازی نیز معتقد­اند: «در صورتی که زوجه، قبل از ازدواج اشتغال داشته باشد و زوج هم آگاه بوده و در هنگام عقد ترک اشتغال را شرط نکرده، می ­تواند آن را ادامه دهد».^[۳۲۳]
از نظرات این فقها بر می ­آید که همه آنان اعتقاد دارند در صورتی که زن قبل از ازدواج شاغل باشد و مرد با علم به این مسأله با او ازدواج کرده باشد، حق منع زوجه را از آن شغل ندارد؛ مگر این که اشتغال با حقوق زوج منافات داشته باشد. گویا این فقیهان نیز به پیروی از فقهای متقدم خود) سید یزدی و سید حکیم (قائل بر تقدم حقی­اند که از قبل وجود داشته و سابق بر حق شوهر بوده است؛ در واقع می­توان گفت از آن جا که شوهر در هنگام ازدواج، از اشتغال زوجه آگاه بوده و با علم به این مسأله با او ازدواج کرده است، منافات داشتن اشتغال زوجه با حقوق وی برای او امری قابل پیش بینی بوده، ولی با این حال رضایت به اشتغال زوجه داده و بدین ترتیب، با رضایت به چنین ازدواجی، طبق قاعده به ضرر خود اقدام کرده است. از آن جا که این اقدام از عوامل رافع مسئولیت محسوب می­ شود، چنان چه زوجه به رغم منافات اشتغال او با حقوق زوج اقدام به ترک شغل خود نکند، مسئولیتی در مقابل زوج نخواهد داشت و عدم ترک شغل در چنین وضعیتی ازمصادیق نشوز محسوب نمی­ شود.^[۳۲۴]
علیرغم اختلافات موجود درخصوص درج شرط اشتغال به هنگام عقد نظر غالب، حکم به صحت چنین شرطی است، زیرا زوج و زوجه با تراضی بر چنین امری توافق نمودند وزوجه با همین شرط راضی به ازدواج شده و اگر قرار باشد چنین شرطی فاقد اعتبار بوده و با مخالفت زوج مواجه گردد، پس معلوم می­ شود که هدف زوج فریب زوجه و ترغیب او به ازدواج با خود بوده است که در این وضعیت زن می­توانست به نحو دیگری برای زندگی خود تصمیم بگیرد. درعین حال می­توان افزود که با توجه به مادهی ۱۱۱۹ ق. م. مبنی بر معتبر دانستن شروط ضمن عقد ازدواج و نیز مصوبه شورای عالی قضایی در سال ۱۳۶۲و استفاده از شروط ضمن عقد در سند نکاحیه با لحاظ شرایط قانونی مذکور در ماده ی ۱۱۱۹ ق.م. درج چنین شرطی در ضمن عقدازدواج معتبر باشد. بنا به مراتب مذکور و نظر به اختلاف نظرهایی که راجع به ممانعت شوهر از اشتغال زن وجود دارد بهتر است که ماده­ ۱۱۱۷ قانون مدنی با اصطلاحاتی همراه شده و با ترکیب اصل آزادی اشتغال زن محدودیتهای اشتغال زن را منحصر به وجود و اثبات شرایط خاص در دادگاه نماید، علاوه بر آن دولت نیز می ­تواند با وضع قوانین خاص و در نظر گرفتن وظایف خاص زن در زندگی مشترک و نگهداری فرزند ضمن فراهم آوردن زمینه اشتغال زنان،در تحکیم مبانی خانوادگی و استحکام خانواده نیز که هر دو از وظایف دولت به شمار می ­آید، نقش­آفرینی کند.^[۳۲۵]
۴-۵-۶- حقوق زن پس از انحلال نکاح
۴-۵-۶-۱- طلاق
تعریف طلاق
«طلاق در لغت به معنی گشودن گره و رها کردن است. در فقه اسلامی در تعریف طلاق گفته­اند: طلاق عبارت است از زائل کردن قید ازدواج بالفظ مخصوص.
طلاق عبارت است از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده او.از نظر ماهیت حقوقی، در فقه اسلامی و قانون مدنی، طلاق ایقاعی است که از سوی مرد یا نماینده او واقع می­ شود. حتی در مواردی که طلاق بر اساس توافق زوجین و به صورت خلع یا مبارات صورت می­گیرد، باید آن را یک عمل حقوقی یک­جانبه (ایقاع) به شمار آورد؛ زیرا توافق زوجین که شرط یا انگیزه طلاق می­باشد غیراز خود آن است. در هر حال، یک عمل حقوقی یک­جانبه(ایقاع)است و ناشی از اراده طرفین نمی ­باشد.
در ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده (۱۳۴۶) بر اثر زندگی جدید و سست شدن مبانی اخلاقی و مذهبی از مقررات طلاق که از فقه امامیه گرفته شده بود سوء استفاده می­شد و آمار طلاق رو به افزایش بود. از این رو قانونگذار در صدد محدود کردن اختیار مرد در این زمینه برآمد و به موجب قانون حمایت خانواده به دادگاهها اختیار داد که فقط در موارد خاصی به درخواست زن یا شوهر یا با توافق آنان گواهی عدم امکان سازش برای طلاق صادر کنند.قانون دوم حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ پاره­ای از ابهامات و اشکالات قانون پیشین را در زمینه طلاق از میان برد، لیکن موجبات طلاق را گسترش داد».
موجبات طلاق
مقصود از موجبات یا اسباب طلاق چیزهائی است که مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنها می­توان اقدام به طلاق کرد. در قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه اسباب و موجبات به شرح زیر برای طلاق ذکر شده است:
اولا- مرد می ­تواند برابر مقررات قانون مدنی با مراجعه به دادگاه زن خود را طلاق دهد(ماده ۱۱۳۳ اصلاحی ۱۳۸۱)
ثانیا- زن در موارد خاصی برابر مواد ۱۰۲۹و۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی می ­تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند.
ثالثا-زوجین با شرایط خاصی می­توانند درباره طلاق توافق کنند(مواد۱۱۴۵و۱۱۴۶). این گونه طلاق، خلع یا مبارات نامیده می­ شود. از علل فوق آنچه مورد انتقاد بود و چه بسا در عصر ما موجب سوء استفاده می­شد اختیار نامحدود مرد در طلاق بود. چه بسا مردانی که برای ارضاء هوسهای خود و بدون علت موجه، برخلاف دستورهای مذهبی و اخلاقی، زن خود را طلاق می­دادند و زنی را بدبخت و فرزندانی را تیره روز می­ساختند و هیچ چیز نمی­توانست مانع سوء استفاده و رفتار غیر انسانی آنان گردد. توسعه زندگی شهری همراه با سستی مبانی اخلاقی و مذهبی آمار طلاق و مشکلات اجتماعی ناشی از آن را افزایش می­داد. لذا قانونگذار در صدد چاره جویی برآمد و به موجب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ موارد طلاق را محدود کرد و صدور گواهی عدم امکان سازش را برای طلاق لازم شمرد.^[۳۲۶]
۴-۵-۶-۱-۱- طلاق به اراده مرد در قانون پیشین
«طلاق در عصر ما یک مسئله بزرگ جهانی است، همه می­نالند و شکایت دارند، آنانکه طلاق در قوانین­شان بطور کلی ممنوع است از نبودن طلاق و بسته بودن راه خلاص از ازدواج­های ناموفق و نامناسب که قهرا پیش می ­آید می­نالند. آنانکه برعکس راه طلاق را بروی زن و مرد متساویا باز کرده ­اند فریادشان از زیادی طلاقها و نا­ استواری بنیان خانواده­ها با همه عوارض و آثار نامطلوبی که دارد به آسمان رسیده است و آنانکه حق طلاق را تنها به مرد داده­اند از دو ناحیه شکایت دارند.
۱- از ناحیه طلاقهای ناجوانمردانه بعضی از مردان که پس از سالها پیوند زناشویی ناگهان هوس زن نو در دلشان پیدا می­ شود و زن پیشین را که عمر و جوانی و نیرو و سلامت خود را در خانه آنها صرف کرده و هرگز باور نمی­کرده که روزی آشیانه گرم او را از او بگیرند با یک رفتن به محضر طلاق او را دست خالی از آشیانه خود می­رانند.
۲- از ناحیه امتناعهای ناجوانمردانه بعضی مردان، از طلاق زنیکه امید سازش و زندگی مشترک میان آنها وجود ندارد.
ماده ۱۱۳۳ پیشین قانون مدنی مقرر داشته بود:«مرد می ­تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد » این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است که اختیار طلاق را اصولا به دست مرد داده است. این قاعده را با غلبه احساسات در زن و اینکه در حقوق اسلامی مرد در تشکیل خانواده سهمی بیشتر دارد و بار مخارج و مسئولیت خانواده بیشتر بر دوش اوست و به همین نسبت علاقه­اش به برهم نخوردن خانواده شدید می­باشد توجیه می­کردند»^[۳۲۷] و نیز در توجیه اختیار مرد در طلاق گفته­اند: هر زمان که شعله محبت و علاقه مرد خاموش شود ازدواج از نظر طبیعی مرده است؛^[۳۲۸] روانشناسی زن و مرد متفاوت است؛ طبیعت کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد داده است؛ یعنی این مرد است که با بی­علاقگی و بی­وفایی خود نسبت به زن او را نیز سرد و بی­علاقه می­ کند، برخلاف زن که بی­علاقگی اگر از اول شروع شود تاثیری در علاقه مرد ندارد، بلکه احیانا آن را تیزتر می­ کند. باید توجه داشت که طلاق در اسلام امری ناپسند است و مرد مسلمان نباید از روی هوی­وهوس و بدون دلیل موجه اقدام به طلاق زن خود کند. به دیگر سخن«اسلام با طلاق سخت مخالف است. اسلام می­خواهد تا حدود امکان طلاق صورت نگیرد؛ اسلام طلاق را به عنوان چاره­جویی در مواردی که چاره منحصر به جدایی است تجویز کرده است.^[۳۲۹]
«معهذا صرف قواعد اخلاقی برای جلوگیری از طلاقهای ناروا کافی نیست، بلکه ضمانت اجرای حقوقی لازم است و به عبارت دیگر پاره­ای تدابیر حقوقی برای جلوگیری از سوء استفاده مرد از اختیار طلاق باید بکار گرفته شود. در قانون مدنی چنین ضمانت اجرا و تدابیری پیش ­بینی نشده بود و همین امر موجب سوء استفاده بعضی از مردان از اختیار طلاق می­شد».^[۳۳۰]
۴-۵-۶-۱-۲- ماده ۱۱۳۳ اصلاحی قانون مدنی
«لذا قانون حمایت خانواده ماده ۱۱۳۳قانون مدنی پیشین را به طور ضمنی نسخ و اختیار مطلق مرد را از میان برد و طلاق مرد را به موارد خاص محدود نمود. لیکن قانون دادگاههای مدنی خاص مصوب مهر ماه ۱۳۵۸با بازگشت به نظام قانون مدنی ماده مذبور را احیا کرد؛ ولی برای جلوگیری از سوء استفاده مرد ارجاع به داوری و سعی در سازش زوجین از این طریق و لزوم اجازه دادگاه برای طلاق در صورت عدم حصول سازش را مقرر داشت (تبصره۲ماده ۳). قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۰، مانند قانون حمایت خانواده، صدور گواهی امکان سازش برای طلاق را لازم شناخت.با توجه به قوانین مزبور و محدودیت اختیار مرد در طلاق، ماده ۱۱۳۳قانون مدنی در تاریخ ۱۹/۸/۸۱ به شرح زیر اصلاح شد: «مرد می ­تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.» تبصره-زن نیز می­توان با وجود شرایط مقرر در مواد ۱۱۱۹، ۱۱۲۹، ۱۱۳۰ این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید.» به نظر می­رسد که ماده۱۱۳۳ اصلاحی قاعده تازه­ای نیاورده است؛ زیرا اختیار مرد در طلاق و لزوم مراجعه به دادگاه و نیز حق زن در طلاق بر اساس مواد مذکور، در قوانین قبلی پیش ­بینی شده است.
به هر حال، اگر امروز شوهر بخواهد زن خود را طلاق دهد باید به دادگاه رجوع کند و دادگاه با ارجاع اختلاف به داوری اقدام به اصلاح بین زوجین خواهد بود و در صورتی که بین زن و شوهر شازش حاصل نشود گواهی عدم امکان سازش به شوهر خواهد داد.
برابر بند آخر ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده که می­توان گفت هنوز به قوت و اعتبار خود باقی است،«هر گاه شوهر بدون اجازه دادگاه مبادرت به طلاق نماید به حبس جنحه­ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سردفتری که طلاق را ثبت نماید». به علاوه از سر دفتر خاطی سلب صلاحیت خواهد شد (ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۰)
لزوم اجازه دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش برای طلاق به اراده شوهر که در راه مصلحت خانواده و جلوگیری از خودسری و سوء استفاده مرد در زمینه طلاق مقرر شده یک قاعده حقوق جدید است که در ایران نخستین بار به موجب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶پذیرفته شد و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تایید کرد؛ آنگاه لایحه قانونی دادگاههای مدنی خاص و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق هم آن را لازم شمردند. این قاعده هر چند که در فقه اسلامی به صراحت مطرح نشده با آن مباینتی ندارد، بلکه با اصول عالیه اسلام سازگار است».^[۳۳۱]
افزایش طلاق بیماری عمومی قرن است. در هر جا که آداب و رسوم جدید غرب بیشتر نفوذ کرده باشد، آمار طلاق هم افزایش یافته است مثلا اگر ایران خودمان و در نظر بگیریم، طلاق در شهرها بیش از ولایت است، و در تهران که آداب و عادات غربی رواج بیشتری دارد بیش از شهرهای دیگر است.^[۳۳۲]
هیچ عصری مانند عصر ما خطر انحلال کانون خانوادگی و عوارض سوء ناشی از آن را مورد توجه قرار نداده است، و در هیچ عصری مانند این عصر عملا بشر دچار این خطر و آثار سوء ناشی از آن نبوده است.^[۳۳۳]
تا پیش از اصلاحیه ماده ۱۱۳۳قانون مدنی در مورخ ۴/۹/۱۳۸۱ لحن آن به این ترتیب بود که:«مرد می ­تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.»(که عملا هیچ مردی نمی­توانست بدون رعایت تشریفات قانونی از این حق خود استفاده کند )و هم اکنون متن آن بدین گونه است:«مرد می ­تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.» همانگونه که مشاهده می­ شود این اصلاحیه به نوعی توضیح واضحات بوده و در عمل هیچ تغییری در وضعیت موجود ایجاد نکرده است.^[۳۳۴]
۴-۵-۶-۲- نگهداری و تربیت اطفال(حضانت)
حضانت در لغت و اصطلاح
«کلمه حضانت(به فتح و کسر حاء) در لغت به معنای نگهداری است.معنی اصطلاحی آن نیز از معنی لغوی دور نیفتاده است.قانون مدنی این کلمه را تعریف نکرده، لیکن بعضی از فقهای امامیه در تعریف آن چنین گفته­اند: «حضانت عبارتست از ولایت وسلطنت بر تربیت و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، گذاردن او در بستر، سرمه کشیدن، پاکیزه کردن، »
به تعبیر دیگر می­توان گفت: حضانت نگهداشتن طفل، مواظبت و مراقبت او و تنظیم روابط او با خارج است، با رعایت حق ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده است.بنابراین حضانت بیشتر ناظر به حمایت جسمی از کودک است، هر چند که حمایت روحی و اخلاقی طفل نیز در این نهاد حقوقی، هم در حقوق اسلام و هم در حقوق جدید ایران، منظور بوده است.بنابراین آیا می­توان با تکیه بر مصلحت اندیشی و با در نظر گرفتن مقتضیات زمان و مکان، به نوعی بازنگری در قوانین حضانت کودکان دست زد؟
۴-۵-۶-۲-۱- حق مادر در حضانت درفقه و قانون مدنی
مسئله­ حضانت و اولویت برای نگهداری و سرپرستی طفل در زمان جدایی پدر و مادر بیشتر نمود پیدا می­ کند. واگذاشتن حضانت کودک به مادر در سالهای نخستین زندگی امری طبیعی و منطقی است، چه مهربانی و از خود گذشتگی مادر و مراقبت و مواظبت او از طفل از هر کسی بیشتر است و کودک در این سنین به مادر بیش از هر شخص دیگری نیازمند است. بعد از رسیدن پسر به سن دو سال تمام و رسیدن دختر به هفت سال تمام اولویت در امر حضانت، بنابر آنچه بیشتر فقهای امامیه گفته­اند، با پدر خواهد بود. قانون مدنی در این زمینه از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده، می­گوید: «برای نگهداری طفل مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او ولایت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».(ماده ۱۱۶۹ق.م)فرق گذاشتن بین پدر و مادر در امر حضانت را چنین توجیه کرده ­اند که در خانواده ایرانی شوهر رئیس خانواده و دارای ولایت قهری نسبت به اطفال خود است؛ از این رو جز در سالهای نخستین زندگی که طفل احتیاج بیشتری به مواظبت و مراقبت مادر دارد، باید نگهداری او به پدر واگذار شود.به نظر می­رسد که مهمترین حکمت حضانت را باید حمایت از طفل با رعایت مصلحت او دانست در حالی که اولویت مادر تا سن دوسالگی در مورد پسر با واقعیت­های جامعه امروز و مصلحت طفل سازگار نیست.^[۳۳۵] بنابراین بر اساس قانون سابق مادر در حضانت فرزند پسر تا دو سالگی و فرزند دختر تا ۷ سالگی بر پدر مقدم بود. نزاع والدین متارکه کرده در صحن دادگاهها برای گرفتن حق حضانت و سرپرستی اطفال که تسلیم پسر دو ساله و دختر هفت ساله را به پدر غیر عادلانه تصور می­کردند.که در پی تلاشهای اندیشمندان و محققان حوزه­ حقوق کودکان و زنان، مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال ۱۳۸۲ مقررات مربوط به این حوزه را اصلاح کرد. به طوریکه به موجب مادّه­ی ۱۱۶۹ قانون مدنی اصلاحی ۸/۹/۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر گردید: «برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می­ کنند، مادر تا۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است».تبصره: «بعد از ۷ سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می­باشد.
بر اساس متون فقهی در صورت جدایی پدر و مادر صاحب فرزند شیرخوار تا زمانی که کودک از شیر گرفته نشده باشد، مادر در مراقبت ازکودک نسبت به پدر اولویت دارد، کودک از شیر، گرچه نگهداری و اداره­ی زندگی کودک همچنان وظیفه­ی اصلی پدر است، ولی شارع مقدس اسلام به مادر این حق را می­دهد که پس از هفت سالگی چنانچه مایل باشد تا هفت سالگی این وظیفه را بر دوش بگیرد، بدون اینکه
در این حکم تفاوتی میان پسر و دختر باشد».^[۳۳۶]
«مستند سخن فقها روایت ایوب بن نوح است« کتب الیه بعض اصحابه انّه کانت لی امراه و لی منها ولد و خلیت سبیلها، فکتب علیه السلام یبلغ سبع الاّ ان تشاء المراه»؛«یکی از یاران به حضرت علیه السلام نوشت: زنی دارم و از او فرزندی، او را رها کرده­ام، حضرت علیه­السلام نوشت: زن سزاوارتر است به کودک خود تا هفت سال، مگر اینکه خودش جز این بخواهد».^[۳۳۷] این روایت دلالت بر اولویت مادر نسبت به کودک تا هفت سالگی دارد»
همان طور که اشاره شد، ماده ۱۱۶۹ قبلی توجه چندانی به مصلحت کودک و واقعیت­های اجتماعی نداشته، ولی در ماده اصلاحی موارد مذکور مورد توجه قرار گرفته است؛
زیرا اولا-ماده اصلاحی سن اولویت مادر در نگهداری پسر را افزایش داده و تفاوت میان پسر و دختررا در حضانت طفل تا سن هفت سالگی از بین برده است. سن هفت سالگی در تعیین اولویت مادر، در نگهداری کودک، چه پسر باشد چه دختر، سن مناسبی به نظر می­رسد^[۳۳۸].
ثانیا-بعد از هفت سالگی به منظور حمایت از کودک و رعایت مصلحت وی در صورت بروز اختلاف بین ابوین در زمینه حضانت، دادگاه، به هر ترتیب که تشخیص دهد، با رعایت مصلحت کودک، تصمیم خواهد گرفت.^[۳۳۹]
۴-۵-۶-۲-۲- مانع بودن ازدواج مادر در حضانت طفل
از موانع حضانت ازدواج مجدّد زن می­باشد. بنابر مشهور فقها یکی از شرایط مادر برای حضانت طفل ازدواج نکردن او در خلال مدت حضانت است.^[۳۴۰] قانونگذار در مادّه­ی ۱۱۷۰ق.م مقرر داشته:« هرگاه پس از طلاق، مادر عهده­دار حضانت طفل خود باشد و در این دوره شوهر دیگری انتخاب کند، حق حضانت او ساقط و حضانت با پدر خواهد بود»به عبارت دیگر شوهرکردن مادرحق تقدم او را نسبت به پدر از بین می­برد، البته در صورت فوت پدر، در هر حال حضانت با مادر است
و شوهر کردن در آن اثر ندارد. ملاحظه می­ شود که ازدواج مجدّد زنی که از همسراول خود فرزندانی دارد، موجب سلب حضانت وی از فرزندانش می­ شود بنا به نظر برخی قانونِ ازدواج نکردن مادر حین حضانت به جهت رعایت مصالح طفل است، حال این سؤال مطرح می­ شود که چگونه آثارسوء وجود ناپدری در قانون در نظر گرفته شده است، ولی آثار سوء حضور نامادری در نظر گرفته نشده است؟ در صورتی که بنا بر گزارشهای رسیده موارد بدرفتاری نامادری در ازدواجهای دوم، بسیار بیشتر از موارد بدرفتاری ناپدری است.^[۳۴۱]
«قانونگذار باید مصلحت همه جانبه­ی افراد را در نظر گیرد به نحوی که زن و مرد دچار عسروحرج و ضررنشوند. برای مثال زنی که شوهرش مفقود شده است باید ۱۰سال صبرو تمایلات جوانی خود را مهار کند تا بتواند حکم فوت فرضی بگیرد و دوباره شوهر کند یا ۵ سال صبر کند تا حکم طلاق گرفته و زندگی مجدّدی را تشیکل دهداین در حالی است که اگر زن بخواهد دوباره ازدواج کند باید خود را برای ضربه­ی سهمگین عاطفی دوری از فرزندان وساقط شدن حق حضانتش بر اطفال آماده کند ملاحظه می­ شود که مواد قانون مدنی در این باره، به گونه ­ای است که انجام دادن و انجام ندادن آنها هر یک به شکلی برای طفل و زن مشکلاتی را ایجاد می­ کند؛ از یک طرف، طفل به مادر نیاز بیشتری دارد و اگر با مادرخود زندگی نکند، از لحاظ روانی دچار اختلال خواهد شد. از طرف دیگر، به موجب این قانون زنان در بسیاری موارد مجبورند از ازدواج مجدّد چشم پوشیده و مشکلات ناشی از این چشم­پوشی را تحمل کنند. بنابراین با توجه به نارسایی قوانین در این باره و نادیده گرفتن مصلحت طفل و عواطف مادردر این مورد، تأمل و تعمق بیشتر و ارائه­ طرحی جدید نیاز است؛ برای مثال باید حد تعادل رعایت حق مادر و فرزند و مصالح عالیه هر دو به تشخیص کارشناس در دادگاه باشد»^[۳۴۲]
این دلیل نمی­تواند مانع برعهده گرفتن حضانت کودک باشد، که با ازدواج کردن مادر، مادر موظف است تمام وقت خود را صرف شوهر و برآوردن حقوق او کند و بالطبع دیگر قادرنخواهد بود که به وظایف مادری خود در نگهداری از کودکش عمل کند.^[۳۴۳]زیرا حقوق شوهر به گون­های نیست که مانع انجام دادن سایر وظایف زن باشد، به خصوص در مواردی که مادر با اجازه و رضایت شوهردوم این کار را انجام دهد.^[۳۴۴] بنابراین مانع بودن ازدواج زن در حضانت کودک به نوعی مخدوش و مشکل است با تبیین چند دلیل متقاعد خواهد شد که بهتراست مطلق ازدواج را مانع ندانسته بلکه با احراز شرایط دیگری حق حضانت هرکدام از زن و مرد، خواه مجرد یا مزدوج، سلب شود. این دلایل به شرح زیر است:
آیات: مهمترین دلیل بر این نظر«لاتضار والده بولدها ولامولودٌ له بولده»؛« به زن به واسطه­ فرزندش ضرر رسانده نمی­ شود و به مرد به واسطه­ فرزندش ضرر رسانده نمی­ شود»^[۳۴۵] این آیه در مقام بیان حرمت در تنگنا قرار دادن مادر یا پدر به وسیله­ حضانت طفل می­باشد، منظور این است نباید به بهانه­ی فرزند آنها را تحت فشار قرار داد در واقع محروم کردن هر یک از والدین از حقشان، نوعی اذیت و آزار آنها و به حکم آیه حرام است لذا با توجه به این آیه صحیح نیست.
قاعده­ی لاحرج و لاضرر: بی شک دلیل نفی عسروحرج و لاضرر از احکام ثانویه بوده و بر ادله احکام اولیه حکومت دارد، بنابراین هر حکمی از احکام اولیه­ اسلام برای مکلفّ ضرر داشته باشد یا موجب عسروحرج وی شود، با این دو دلیل رفع می­ شود، لذا با استناد به این دلایل، اطلاقات وعمومات تخصیص پذیر است و در صورتی که دوام زندگی زناشویی، زوجه را مبتلا به عسروحرج کرده یا موجب ضرر و زیان برای زن یا کودک شود، احکام اولیه با ادله­ی لاحرج و لاضرر برداشته م یشود. بنابراین اگر جدا کردن کودک با وجود محدودیت مادر برای حضانت فرزند در قانون مدنی و فقه در صورت ازدواج مجدّد، موجبات حرج و زیان برای طرفین را پیش بیاورد با رجوع به احکام ثانویه و احراز آن توسط دادگاه قابل رفع است. به عبارت دیگر رعایت غبطه و مصلحت مادر و کودک و عدم جواز ورود ضرر به آنان مقتضی آن است که شرایط به گونه ­ای مهیا شود که مادر به دلیل فشارهای روحی ناشی از ترک فرزند، مجبور به ترک تشکیل خانواده و ضرر زدن به خود نشود.^[۳۴۶]
در حالی که با عنایت به قوانین موضوعه در این باره، ازدواج مجدّد زنی که از همسر اول خود فرزندانی دارد، موجب سلب حضانت وی از فرزندانش می­ شود، لذا زن برای از دست ندادن حضانت فرزندانش مجبور است خود را از تشیکل زندگی دوباره محروم کند. این وضعیت گاهی اوقات موجب اثرات جبران ناپذیر روانی، اجتماعی و اقتصادی در زن است. در صورتیکه ازدواج مجدّد مردِ مطلّق صاحب فرزند موجب سلب حضانت از وی نمی­ شود.بنابراین نباید صرف ازدواج مادر جواز سقوط حضانت او شود با توجه به دلایل مذکور و همچنین اوضاع و احوال خاصی که بروضعیت کودک و والدین حاکم بوده و ازهمه مهمتر حفظ مصلحت ومنافع کودک، که بر هر امر دیگری در بحث حضانت رجحان دارد، پیشنهاد می­ شود عبارتی که در مادّه­ی ۱۱۷۰ قانون مدنی به آن اشاره شده است: «….یابه دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود» از این مادّه­ی قانونی حذف شده و در صورت ازدواج مجدّد هریک از طرفین، اعمّ از مرد و زن، در صورت ادعای بی­صلاحیتی حاضن از طرف دیگر یا هرکس دیگر دادگاه رسیدگی کرده و در صورت احراز این موضوع با استناد به مادّه­ی ۱۱۷۳ق.م رأی به صالح نبودن مادر یا پدر صادر کند. بنابراین صرف ازدواج زن یا مرد دلیلی بر بی­صلاحیتی او نخواهد بود، بلکه در صورت ازدواج کردن یا ازدواج نکردن ایشان نیز مصلحت طفل اقتضای هر حکمی را داشته باشد به همان عمل خواهد شد. به نظر می­رسد این وضعیت با مصلحت کودک سازگاری بیشتری داشته باشد. به این ترتیب با حذف این عبارت از مادّه­ی مذکور گام دیگری در جهت حمایت از حقوق مادر و کودک برداشته خواهد شد تا کودک زمانی را که نیازمند مهر و عطوفت و تربیت مادری است تحت سرپرستی مادر قرار گیرد و از طرف دیگر نیز مادر به خاطر حضانت فرزندش از حقوق مسلم خود چشم­پوشی نکند.^[۳۴۷]
۴-۶- جایگاه زن در قوانین کیفری