اقسام حکم تکلیفی:
۳-۱-۲-۱-۱ وجوب: آنچه که ترک آن جایز نیست.
۳-۱-۲-۱-۲٫ حرمت: آن چه که فعل آن جایز نیست.
۳-۱-۲-۱-۳٫ ندب (استحباب): آن چه که فعل آن برتری دارد.
۳-۱-۲-۱-۴٫ کراهت: آن چه که ترک آن برتری دارد.
۳-۱-۲-۱-۵٫ اباحه: آن چه که فعل و ترک آن جایز و برابر است.[۵۰]
«این‌ها اقسام احکام تکلیفی در شرع است ولی از نظر حقوق موضوعه هر عملی یا لازم است «واجب» یا ممنوع «حرام» و یا جایز «مباح» و دو قسم دیگر یعنی استحباب و کراهت در حقوق موضوعه وجود ندارد».[۵۱]
۳-۱-۲-۲٫ حکم وضعی
«قسم دیگری است از احکام شرعی، که مستقیما به انسان و رفتار و گفتار او مربوط نمی‌شود. بلکه وضع مشخص و معینی را قانونگذاری می‌کند. که به طور غیر مستقیم، بر اعمال و رفتار انسان، اثر می‌گذارد؛ مانند حکم زوجیت که بیان کننده وجود رابطه و وضعیت خاصی بین زن و شوهر است و باعث ایجاد حقوق و تکالیفی میان آن دو می‌شود».[۵۲]
علت نام‌گذاری حکم وضعی به این عنوان به خاطر این است که غالباً موضوع و زمینه برای حکم تکلیفی است، به عنوان مثال مردی که قصد ازدواج با زنی را دارد آن زن نباید با مرد دیگری پیوند زوجیت داشته باشد در غیر این صورت ازدواج جدید صحیح نخواهد بود و هر گونه زندگی و ارتباط زناشویی برای آن دو حرام است. در این مثال زوجیت حکم وضعی است که زمینه تحقق یافتن حکم تکلیفی حرمت است.[۵۳]
۳-۱-۲-۲-۱٫ اقسام حکم وضعی
«احکام و ضعی به تعداد خاصی محصور نیست»،[۵۴]بلکه می‌توان گفت «کلیه احکام شرعی به جز احکام پنج گانه تکلیفی، جزء احکام وضعی به شمار می‌آیند».[۵۵] از جمله احکام وضعی که می‌توان به آن‌ها اشاره کرد صحت، فساد، بطلان، سببیت، شرطیت، مانعیت، علامت، یا تعیین اندازه چون کریت، ومسافت ونیز حجیت، بدلیت، حریت، رقیت، وکالت، زوجیت، ملکیت، کلیت، جزئیت، قضا، ادا، نیابت، تولیت و … می‌باشند.[۵۶]
میان احکام تکلیفی و احکام وضعی، رابطه‌ای جدایی‌ناپذیر وجود دارد، زیرا هیچ حکم وضعی را نمی‌توان یافت که در کنار آن حکم یا احکام تکلیفی وجود نداشته باشد، به عنوان مثال زوجیت و ملکیت که از احکام شرعی وضعی می‌باشند، در کنار آن‌ها احکام تکلیفی متعددی دیده می‌شود، از قبیل وجوب انفاق شوهر بر زن، وجوب تمکین زن نسبت به شوهر، حرمت تصرف در ملک دیگری، مگر با اذن مالک، حرمت غصب ملک و…[۵۷]
۳-۲٫ بیان ویژگی‌های حکم شرعی[۵۸]:
۳-۲-۱٫ قاعده شرعی ریشه آسمانی و دینی دارد:
شرع اسلامی از جانب خداوند تعالی است که یا از طریق وحی به شکل آیات قرآنی نازل شده است یا به صورت وحی از جهت معنایی و بدون لفظ در قالب سنت نبوی به دست ما رسیده است. آن دسته از قواعد شرع که از طریق اجتهاد به دست آمده، با قرآن و سنت فراهم گردیده است. اصل شرع، قرآن کریم است؛ قرآنی که هم دین است و هم قانون.
۳-۲-۲٫ یک قاعده رفتاری است:
قاعده شرعی، از این جهت که یک قاعده رفتاری است با قاعده حقوقی مشابه است. قاعده شرعی چگونگی رفتار فرد را مشخص می‌کند و تکالیفش را در زندگی آن گونه که باید باشد تنظیم می‌کند. قاعده شرعی تکلیف فرد را در مقابل پروردگار خودش و سایر مردم تنظیم می‌کند و مقتضای آن این است که آنچه قاعده شرعی از مکلف می‌خواهد، بیش از آن چیزی است که قاعده حقوقی در پی آن است، به گونه‌ای که قاعده شرعی، با عقیده و اخلاق باعث سوق انسان به سوی کمال روحی و اخلاق نیکو می‌شود.
۳-۲-۳٫ ظاهر و باطن رفتار انسان را کنترل و تنظیم می‌کند:
در نظر شرع، معیار قضاوت در رفتار، معیاری دو بعدی است: ظاهری یا خارجی که انسان را در مقابل رفتار ظاهری خود و آثار آن، مسئول می‌داند و باطنی و درونی که به داخل نفس نفوذ می‌کند و از نیات آن پرده بر می‌دارد. اگر شخص به خاطر صحت ظاهری اقدامات و رفتارش از رسیدگی قضایی رهایی یابد، در صورتی که هدفش بد و نیتش خبیث باشد از نظر شرع گناهکار محسوب می‌شود. پس آنچه قاعده حقوقی پذیرفته است، از جهت اینکه، حکمش متوجه رفتار خارجی افراد است نه تنها در قاعده شرعی مردود نیست، بلکه مورد تأیید نیز است. وقتی شخص، نیت انجام کاری را می‌کند ولی این نیت با فعل همراه نمی‌شود و تنها در گوشه‌ای از باطن شخص، به صورت هواهای نفسانی و وسوسه باقی می‌ماند اسلام شخص را به خاطر این نیت، مورد مؤاخذه قرار نمی‌دهد.
در این روش، برای مردم رحمتی است؛ زیرا تجرد از فکر و از جمله تفکر بد، امری غیرممکن است. مؤاخذه انسان به خاطر صرف تفکر در امر معینی، تکلیف مالایطاق است و مستلزم حرج است، به همین دلیل خداوند می‌فرماید: «لا یکلف الله نفسا الا وسعها لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت»[۵۹]؛ یعنی هر نفسی، اجر آنچه از کارهای خیر، کسب کرده را می‌برد و سنگینی و گناه اعمال شری که انجام داده است، بر عهده اوست. اسلام نیز مانند حقوق، گناه و مجازات را از حدیث نفس زشت که در همان حد باقی مانده است، بر داشته است. از جهت دوم، شرع اسلامی فقط به بیان حکم رفتار خارجی افراد اکتفا نمی‌کند و به داخل نفوس نیز نفوذ کرده، از مقاصد آن پرده بر می‌دارد تا قصد انسان را نیز در اعمالش، مورد کنترل قرار دهد. بر این اساس، هرکس با قواعد شرعی مخالفت کند و بتواند از نظارت دنیوی بگریزد، از نظارت عالی که مخصوص خالق داناست، نمی‌تواند خلاصی یابد و کسی که چنین تخلفی کند، بی‌تردید جزای اخروی‌اش را خواهد دید که این موضوع قوی‌ترین عامل برای اطاعت از قواعد شرعی در آشکار و نهان است.
۳-۲-۴٫ خطابی است که متوجه اشخاص جامعه می‌شود:
قاعده شرعی خطابی است که در مورد اشخاص مطرح می‌شود و منظور از شخص، کسی است که برای وجوب حقوق مشروع به نفع او یا بر عهده او، صلاحیت داشته باشد. خواه انسان باشد که شخص طبیعی نامیده می‌شود و خواه غیر انسان باشد که شخص حقوقی، نامیده می‌شود. تا وقتی که انسان یک موجود اجتماعی است قاعده شرعی از این جهت که فقط در اجتماع وجود دارد، مانند قاعده حقوقی است.
۳-۲-۵٫ عام و مجرد است:
قاعده شرعی در این مورد به سان قاعده حقوقی است و بر هر کس یا هر واقعه یا فعلی که واجد شرایط معین‌شده در شرع باشد قابل تطبیق و اجراست. گر چه از برخی از آیات قرآنی و سنت نبوی چنین به نظر می‌رسد که گویا گاهی اوقات، فرد معین یا فعل شخصی را بذاته، مدنظر قرار داده است، ولی آنچه از حکم شرعی مستفاد می‌شود، بر هر کس و هر فعلی که آن صفات در او وجود داشته باشد، منطبق می‌شود. در کتاب مجامع یک قاعده کلی بیان شده است و آن این است که حکم در مورد جنس مراعات می‌شود نه در مورد افراد؛ یعنی قاعده شرعی یا حکم شرعی مانند قانون عام است و برای یک فرد معین یا حالت معین وضع نشده است.
۳-۲-۶٫ با وجود جزای دنیوی و اخروی برای آن، الزام‌آور است:
قاعده شرعی، برای اینکه الزام‌آور و لازم الاحترام باشد لازم است جزایی همراه داشته باشد که بر متخلفین واقع شود؛ زیرا اگر قاعده شرعی، بدون ثواب یا جزا باشد چیزی که مردم را به پیروی از آن وادارد وجود ندارد. مخالفت با این قاعده امری است محتمل، زیرا مردم اراده آزاد دارند و ممکن است که در مقابل آن عصیان کنند و با توجه به این معنای عام، قاعده شرعی با قاعده حقوقی هماهنگ و سازگار است.
۳-۳٫ مراحل حکم شرعی
در نزد بسیاری از اصولیون حکم شرعی دارای چهر مرحله به شرح زیر است[۶۰]:
۳-۳-۱٫ مرحله اقتضا یا مرحله نفس الامر: که مرحلۀ علم به مصالح و مفاسد شیء است که قانون‌گذار تصور مضار و منافع را نموده و جوانب آن را در نظر می‌گیرد.
۳-۳-۲٫ مرحله جعل و انشاء یا مرحله اثبات: هرگاه حکمی دارای مصلحت باشد و علاوه بر آن واجد شرایط و فاقد موانع باشد و قانون‌گذار آن را تبدیل به قانون کند و تصمیم بر ایجاد و انشاء آن نماید.
۳-۳-۳٫ مرحله فعلیت یا امتثال: هرگاه حکم انشاء شده توسط قانون‌گذار و سفیران و مبلغین او به جامعه و عموم مردم ابلاغ شد، تکالیف شرعی و قانونی بر مردم فعلیت پیدا خواهد کرد.
۳-۳-۴٫ مرحله تنجز: هرگاه حکم فعلیت یافته به اطلاع و آگاهی مردم رسید و مدتی از انتشار حکم گذشت (مثلاً ۱۵ روز پس از انتشار قوانین مطابق قانون مدنی) و به مرحله ثواب و عقاب یا مجازات مجرم و اخذ خسارت از متخلف رسید، آن را مرحله تنجز حکم گویند.
برخی از فقها به چهار مرحله‌ای بودن حکم اشکال گرفته و اظهار داشته‌اند: حکم دارای مرحله انشاء و فعلیت است. مرحله جعل حکم برای موضوعش به نحو قضیه حقیقیه است بدون اینکه نظر به حال موضوع از جهت وجود و عدم داشته باشد صرفاً در مقام جعل و انشاء مثلاً بیان تصرف در مال غصبی حرام یا ممنوع است که در صورت تحقق غصب، حرمت ثابت است و ثبوت حکم برای موضوع به فرض وجود و تحقق موضوع است[۶۱].
احکام شرعی تا نسبت به مکلفین فعلیت پیدا نکنند ثواب و عقابی بر آن‌ها مترتب نیست و این فعلیت از طریق امر توسط شارع ممکن و میسر می‌شود، زیرا تا شارع نسبت به احکام شرعی امر نکند عمل به آن‌ها لازم نیست و در نتیجه ثواب و عقابی بر آن‌ها مترتب نمی‌شود. به نظر نگارنده در مراحلی که برای حکم شرعی ذکر گردید در مرحله فعلیت است که اوامر مولوی اهمیت پیدا می‌کنند، پس مسامحتاً می‌توان مرحله سوم از مراحل حکم شرعی را مرحله اوامر مولوی و مرحله تنجز را مرحله ضمانت اجرای اوامر مولوی نامید.
۴٫ امر ارشادی و مولوی:
امر از لحاظ دلالت بر وجوب و عدم وجوب به دو دسته تقسیم می‌شود:
-
- امر مولوی ۲٫ امر ارشادی
امر مولوی همان بعث حقیقی و طلب واقعی مولی از مکلف است و منشأ آن به عقیده عدلیه مصلحتی است که غالباً در متعلق امر نهفته است. مثلاً نماز و روزه به جهت داشتن ملاک و مصلحت لازم الاستیفاء متعلق امر مولوی قرار گرفته است. قید «غالباً» اشاره به مواردی از امر مولوی است که مصلحت در متعلق امر نیست بلکه مصلحت در بعث مولی و انبعاث عبد است، مثل اوامر امتحانی که منظور مولی از امر، تحقیق مأمور به نیست بلکه می‌خواهد میزان عبودیت مکلف را آزموده و روحیه اطاعت را در وی تقویت کند، مانند دستوری که به حضرت ابراهیم در مورد ذبح فرزندش داده شد که حد اطاعت چنان امری مجرد انبعاث از امر است، لذا قبل از آنکه به عمل مأمور به اقدام کند گفته شد (لقد صدقت الرؤیا)؛ بنابراین در موارد امر امتحانی، گرچه امر صادرشده مولوی است، اما مصلحت در امر است نه در مأمور به.
در امر مولوی مصلحت در متعلق بعث و طلب ملاک امر مولوی قرارگرفته و به عنوان نتیجه امر مولوی آمده است: «… بحیث یحکم العقل…»، یعنی در مورد امر مولوی عقل حکم می‌کند که مکلف در صورت امتثال آن پاداش دارد و در صورت نافرمانی کیفر خواهد دید. اغلب فرمان‌های شارع نیز از نوع امر مولوی است، مثلاً وقتی مولی به نماز یا روزه فرمان می‌دهد و مکلف آن را امتثال می‌کند، دو نتیجه بر آن مترتب می‌شود: یکی تحقق هدف و مقصود مولی از آن فرمان که همان رسیدن مکلف به مصالح موجود در نماز و روزه است؛ و دیگری حکم عقل به اینکه در اثر امتثال آن دستور سزاوار پاداش است.
امر ارشادی: در کتاب مذکور امر ارشادی این‌گونه تعریف شده است: « هو البعث الصوری الذی لیس بطلب و امر حقیقته بل لیس بالدقه الا اخبارا عن مصلحه الفعل و ارشادا و هدایه الی فعل ذی صلاح بحیث لا یترب لدی العرف و العقلا الا الوصول الی مصلحه العمل المرشد الیه و علی مخالفته الا فوت تلک المصلحه»
«امر ارشادی، امری صوری و ظاهری است که از حقیقت طلب، بهره ای ندارد، بلکه اگر به دقت بررسی شود، چیزی نیست جز خبر دادن از مصلحت فعلی که غالبا در امر دیگری ولو عقلی خواسته شده، یا از مفسدت ترکی که در نهیی وجود دارد»
بر امر ارشادی طلب و بعث واقعی نیست، بلکه فقط از نظر صورت ظاهر به شکل امر بیان شده است وگرنه امر حقیقی نیست بلکه امر مجازی است، زیرا حقیقت امر آن است که آمر چیزی را از مأمور طلب کند حال آنکه چنین طلبی در امر ارشادی وجود ندارد.
به عبارتی دیگر اگر مولا بر کرسی تشریع نشسته و فرمان داده باشد، حکم صادرشده مولوی است و اگر دوستانه و به عنوان «اِنَّهُ اَحَدُ العُقَلاءِ» دستور داده باشد حکم ارشادی محض است.
اوامر مولوی تکلیف جدید و مستقلی بر مکلف بار می‌کند و چنین اوامری ناظر به دستورات دیگری نیست. از همین رو برخی اوامر ارشادی را اوامر تأکیدی و اوامر مولوی را اوامر تأسیسی نامیده‌اند.[۶۲].
۴-۱٫ ملاک تشخیص امر ارشادی و مولوی:
تعریفی که از امر ارشادی و مولوی ارائه شد هرچند که بخشی از حقیقت را در این زمینه به همراه دارد، ولی قادر به تبیین مرز دقیق و قاطعی بین امر ارشادی و مولوی نیست، یعنی صرفاً با اعتماد به آن نمی‌توان موارد امر مولوی را از امر ارشادی بازشناخت. وجود مصلحت در متعلق امر و حقیقی بودن بعث و طلب، چیزی نیست که به تنهایی برای تشخیص امر مولوی از امر ارشادی بتوان به آن بسنده کرد. همچنین ترتب ثواب و عقاب یا عدم ترتب آن امری است که تنها پس از احراز مولوی یا ارشادی بودن امر می‌توان درباره آن داوری کرد. به عبارت بهتر ثواب و عقاب نتیجه مولوی بودن امر است، لذا باید با ملاکی دیگر به شناسایی و تشخیص امر مولوی و ارشادی پرداخت و همین اشکال (علاوه بر اشکالات دیگری که در بالا ذکر شد) در نارسایی تعریف مذکور کفایت می‌کند.
قبل از طرح بحث در مورد ملاک تشخیص امر ارشادی از امر مولوی یادآوری این مطلب مفید به نظر می‌رسد که در میان اوامر شرعی وارد در کتاب و سنت، اغلب اوامر از نوع امر مولوی می‌باشند یعنی شارع با توجه به مصالح و ملاکاتی واقعی و با اتکا به موضوع مولویت خود، دستوراتی را در جهت مصالح بندگان صادر نموده است. در عمل نیز در تعیین موارد امر ارشادی و مولوی اختلاف چندانی میان دانشمندان بروز نکرده است. مع‌الوصف در موارد تعیین مولوی یا ارشادی بودن امر از نظر ثمره عملی حائز اهمیت است و نیازمند به دقت و توجه فوق‌العاده‌ای است.
درباره تعیین مرز دقیق بین امر مولوی و ارشادی چندین احتمال وجود دارد:
