اگر متعهد له به ناتوانی متعهد در تسلیم در موعد معین آگاه بوده ، حق فسخ را نخواهد داشت . زیرا به طور ضمنی تأخیر در تسلیم را پذیرفته و به ضرر خود «اقدام» نموده است .
پس باید فرض را منحصر به جهل متعهد له نسبت به ناتوانی در تسلیم در موعد مقرر نمود.در چنین حالتی او حق فسخ معامله را خواهد داشت . زیرا نسبت به این شرط که تسلیم باید در زمان خاص صورت گیرد تخلف شده است . یکی از استادان حقوق در چگونگی اعمال این حق فسخ بیان می دارند :«تخلف از این شرط به خریدار حق فسخ می دهد. این حق را در فقه خیار تعذر تسلیم می گویند. اما استفاده از این حق فسخ منوط بر این است که تسلیم مبیع به وسیله دیگری ممکن نباشد.»^[۳۱]

بند پنجم :هنگام عقد موجود باشد

این خصوصیت ویژه ی عین معین یا در حکم آن است که در این صورت باید هنگام عقد موجود باشند زیرا دراین مورد عقد تملیکی است که مورد معامله توسط یکی از طرفین به دیگری تملیک وانتقال داده می شود.زیرا فقط مال موجود می تواند مورد تملیک قرار گیرد به همین جهت است که اگر این نوع مبیع در زمان انتقال موجود نباشد عقد باطل است .
و مثالی که می توانیم بیان کنیم این است که هرگاه بایع اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم شود که قبل از معامله آن اسب مرده بوده است معامله باطل می شود زیرا معامله یکی از ارکان اساسی را فاقد می باشد و این شرط نسبت به تمام قراردادها اجرا می شود.در باره بیعی که موضوع آن در حکم عین معین است ، باید گفت که در هنگام عقد باید تمام شی متساوی الاجزاء،دست کم مقداری از آن که موضوع بیع قرار گرفته است موجود باشد.^[۳۲]
ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد ، وجود مال در هنگام عقد ضرورت ندارد .مثلاً اگر کسی ۱۰ خروار گندم را به صورت کلی که چند ماه بعد ،آنها را تحویل دهد بفروشد ، ضرورتی ندارد که مصداق خارجی از آن در حین عقد وجود داشته باشد.در این فرض ،بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است.

بند ششم:ملک بایع باشد

هرگاه موضوع معامله متعلق به غیر باشد ومعامله اصیل یا وکیل یا وصی یا ولی نباشد، معامله فضولی است . و بایع فضولی نمی تواند بدون اجازه مالک بیع را به تصرف مشتری بدهد هرچند که قدرت بر تسلیم مبیع را داشته باشد.بنابراین مورد معامله باید از آن باشد زیرا بیع از عقود تملیکی است .
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گفتار چهارم : توابع مبیع

علاوه بر مورد اصلی معامله ، توابع و اجزای عرفی آن نیز جزء مبیع بوده و به تبع آن به خریدار انتقال پیدا می کند . بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد . و بدون اینکه متعلق قصد طرفین قرار گیرد داخل در مبیع می شود.توابع ممکن است مستقلاً قابل خرید و فروش باشد ولی چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود .
مثلاً اگر مبیع خانه ای باشد ، آب و برق آن نیز جزء آن خانه محسوب می شود و داخل در معامله قرار می گیرد . در صورتی که در داخل شدن چیزی در مبیع تردید پیش بیاید ، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی جزء مبیع قرار نمی گیرد .مثل تلفن در معامله خانه که در بعضی از مکان ها نسبت به داخل شدن آن در مبیع تردید وجود دارد.^[۳۳]
اغلب فقها معیار تشخیص توابع را به عرف ارجاع داده اند. ^[۳۴] و قانون گذار هم به تبعیت از فقها معیار حکومت عرف را پذیرفته ودر ماده۳۵۶ مقرر نموده است:
« هرچیزی را که بر حسب عرف و عادت جزء یا از توابع مبیع شمرده شود و یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است،اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند.»
ولی قابل ذکر است که این حکم قاعده تکمیلی است و دو طرف می توانند بر خلاف آن تراضی کنند یعنی آنچه را که به حکم عرف جزء مبیع است استثناء کنند و یا حتی چیزی را که بر حسب عرف جزء مبیع نمی باشد را در شمار مبیع قرار دهند.^[۳۵]
با جمع مواد مذکور می توان گفت از دیدگاه قانون مدنی به وسیله سه عامل اجزاء وتوابع مشخص می شود: تراضی طرفین،عرف و قانون.

بند اول: عوامل تعیین کننده توابع مبیع از نظر قانون مدنی

الف) توافق طرفین
با توجه به ماده ۳۵۷ و ۳۵۸ قانون مدنی استنباط می شود که حکم عرف در تعیین توابع مبیع قاعده تکمیلی است و طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی کنند. بنابراین اولین عامل تعیین کننده در تعیین اجزاء و توابع مبیع تراضی طرفین عقد می باشد.
چنان که ممکن است چیزی را که عرفاً و قانوناً جزء و توابع مبیع نباشد ولی طرفین آن را داخل در مبیع بدانند مانند در بیع باغ وسایل باغبانی داخل در مبیع نمی باشد ولی طرفین می توانند آن را از توابع مبیع قرار دهند.و یا بر عکس یعنی چیزی را که بر حسب عرف داخل در مبیع است، آن را از مبیع خارج کنند.
ب) عرف
در صورتی که طرفین درمورد توابع و اجزاء مبیع توافق نکرده باشند ،عرف عاملی است که خلاء قراردادی آنها را در ارتباط با اجزاء و توابع برطرف می کند. ^[۳۶] و جانشین سکوت آنان می گردد. بنابراین برای یافتن مدلولات الفاظی که متعاملین در مورد بیع بکار می برند، باید به عرف رجوع کرد حال باید بدانیم که منظور از عرف ، کدام عرف می باشد ؟
باتوجه به مواد قانون مدنی ^[۳۷]می توان استنباط کرد، عرف محل انعقاد قرارداد یا در معاملات تجاری عرف و عادت خاص مد نظر است. اما در بعضی از موارد این اصل با استثناء مواجه می شود که بررسی آنها می پردازیم:
– گاهی طرفین معامله اهل یک شهرند و درآن شهر هم معامله می کنند که در این جا عرف آن شهر حاکم بر قرارداد است واگر هردو از یک قشر خاص آن شهر باشند.مانند عرف موجود بین بازرگانان یا کشاورزان،عرف خاص آن قشر حاکم خواهد بود.و اگر از دو قشر متفاوت باشند،تابع عرف بلد می باشند.
– گاهی طرفین معامله اهل یک شهر و یا دو شهر هستند که دارای عرف مشابه می باشند ولی عقد را در شهر دیگری منعقد کرده اند.و اگر عرف این شهر متفاوت باشد،عرف شهر متبایعین برعرف محل انعقاد قرارداد مقدم است . زیرا اصولاً افراد معاملات خود را بر اساس عرف وعادت شهر خود مبتنی می سازند.
– گاهی متبایعین دارای دو عرف متفاوت می باشند ،که در این صورت عرف محل انعقاد عقد مشخص می کند که چه چیزی جزء اجزاء و توابع مبیع هستند چون ترجیح یکی از دو عرف متبوع طرفین بر دیگری،ترجیح بلامرجح است. به عبارت دیگر بر اثر تعارض دو عرف ،هر دو ساقط می شوند و عرف محل انعقاد عقد حاکم است.
ج) قانون
هرگاه طرفین در مورد اجزاء و توابع توافقی نکرده باشند و از طریق عرف هم نتوان توابع مبیع را تشخیص داد، در این صورت باید به قانون مراجعه کرد. مانند ماده ۳۵۸ قانون مدنی که نمونه ای از وجود قانون و تعیین مصادیقی از توابع مبیع می باشد که مقرر می دارد :
«… در بیع باغ ،اشجار و در بیع خانه،ممر و مجری و هرچه ملصق به بنا باشد به طوری که نتوان آن را بدون خرابی نقل نمود،متعلق به مشتری می شود و برعکس،زراعت در بیع زمین و میوه در بیع درخت و حمل در بیع حیوان متعلق به مشتری نمی شود.مگر اینکه تصریح شده باشد یا برحسب عرف از توابع شمرده شود. در هر حال ،طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.

بند دوم:حل اختلاف در موارد تردید در تعیین توابع مبیع

اگر از هیچ یک از راه های مزبور نتوان تشخیص داد که چه چیزی داخل در مبیع است یا نیست و در نتیجه بین طرفین اختلاف و تردید وجود داشته باشد که شی مورد نظر جزء توابع مبیع بوده و به خریدار منتقل شده و یا هنوز در ملکیت بایع باقی است .در این حالت با توجه به یقین سابق که مالکیت فروشنده بر مبیع است استصحاب می شود و باید شی را هنوز ملک فروشنده محسوب کرد.و از طرف دیگر هرگاه در ازاله مالکیت بایع تردید شود اصل بر عدم ازاله مالکیت وی می باشد.به همین علت قانون مدنی بیان می دارد که در صورتی که در داخل شدن شی ای در مبیع تردید وجود داشته باشد ،آن شی داخل در بیع نخواهد بود.

مبحث دوم:تسلیم و تسلم

عقد بیعی که به صورت صحیح منعقد شده باشد آثاری در بردارد که یکی از این آثارها تسلیم مبیع می باشد که به عهده بایع قراردارد. در قرارداد ها ،دو طرف تعهداتی بر عهده می گیرند که تسلیم مبیع یکی از مهم ترین تعهدات و آثار فرعی ناشی از عقد بیع می باشد.
بنابراین الزام فروشنده به تسلیم مبیع ریشه قراردادی دارد و تسلیم مبیع از طرف بایع به مشتری و تسلیم ثمن از ناحیه مشتری،به مقتضای عقد بیع واجب است.پس تسلیم که مترادف اقباض می باشد عمل متعهداست. در مقابل متعهدله مورد معامله را تسلم یا قبض می کند.

گفتار اول:مفهوم تسلیم و تسلم

بند اول:مفهوم تسلیم

تسلیم از ریشه سلم بر وزن تفعیل است . تسلیم در لغت در معناهای مختلفی به کاررفته است از جمله به معنی ، « واگذار کردن» ، « سپردن» ، « گردن نهادن» و« سلام گفتن».^[۳۸] معنای اصطلاحی تسلیم نیز به معنای لغوی خود نزدیک است .
برخی از حقوق دانان در معنای اصطلاحی تسلیم گفته اند:«تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و به عبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین طرف از تصرف با قراردادن مورد معامله تحت اختیار طرف ،مرادف اقباض است».^[۳۹] برخی دیگر تسلیم را عملی می داند که قائم به دو شخص است که به اعتبار دهنده تسلیم و به اعتبار گیرنده،قبض یا تسلم گویند.^[۴۰]
فقها نیز تعریف های مختلفی از تسلیم کرده اند.از جمله: برخی تسلیم را هم در مال منقول و هم در غیر منقول عبارت از تخلیه دانسته اند.^[۴۱] و برخی دیگر در تعریف تسلیم گفته اند که تسلیم در مورد اموال غیر منقول ،مانند اراضی و اشجار و ابنیه عبارت است از:تخلیه به صورت مطلق و در مورد اموال منقول ،نقل و در مکیل و موزون به صورت کیل و وزن است.^[۴۲]
در حقوق انگلیس که واژه «Delivery» در برابر واژه تسلیم یا اقباض قراردارد این گونه تعریف شده است که :«انتقال تصرف مال از شخصی به شخص دیگر است.»طبق قانون فروش کالا مصوب ۱۹۷۹،بایع کالا را به خریدار تسلیم می کند :
– اگر او آنها را به طور فیزیکی (حساً یا به طور خارجی) تسلیم نماید؛
– اگر او از طریق تسلیم سند آنها (مثلاً بارنامه ) یا سایر وسایل ممیزی آنها (مثلاً کلید انباری که کالا در آن موجود است) به طور سمبولیک تسلیم سازد ؛یا
– اگر شخص ثالثی از آنها نگهداری می کند اعلام کند (به او) که اینک او آنها را به خریدار تسلیم کند . «تسلیم حکمی»^[۴۳] فروشنده موافقت می کند که کالا را برای خریدار نگه دارد یا خریدار بر اساس قرارداد اجاره به شرط تملیک کالا را در تصرف نگه دارد ، و در صورت پرداخت آخرین قسط مالک آنها گردد.^[۴۴]
در حقوق فرانسه نیز تعهد به تسلیم یکی از تعهدات بایع قلمداد شده است و آن را این چنین تعریف کرده اند:« تعهد تسلیم، عبارت است از اینکه مبیع در اختیار خریدار نهاده شود برای اینکه قبض کند .بنابراین تسلیم از طرف بایع ،یک عمل منفی است . از این رو بایع باید رفع ید و تخلیه از مبیع را به صورتی که مشتری متمکن از تصرف و بهره برداری از مبیع باشد انجام دهد».^[۴۵]
برخی از حقوق دانان این کشور ،ماده ۱۶۰۴قانون مدنی را که می گوید :« تسلیم مبیع عبارت از در اختیار و تصرف مشتری قراردادن مبیع است» را به دلیل کلمه «اختیار»^[۴۶] که از معنای وسیعی برخوردار می باشد موردانتقاد قرار داده اند . و معتقدند که برای ارائه یک تعریف صحیح باید کلمه« اختیار » حذف شود و به همین علت تسلیم را این گونه تعریف کرده اند: «تسلیم عبارت است از در تصرف مشتری قراردادن (مبیع) است».^[۴۷]
قانون مدنی در ماده ۳۶۷ تسلیم را این گونه تعریف کرده است:«تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد.» منظور ازعبارت دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد،در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع است .و تسلیم مبیع توسط بایع باید به گونه ای باشد که خریدار بتواند هر زمان بدون هیچ مزاحمتی از طرف بایع یا هر شخص ثالث دیگر از آن منتفع شود و تسلیم نه تنها باید نسبت به مبیع انجام گیرد،بلکه باید نسبت به توابع و اجزاء مبیع نیز انجام گیرد.
نکته مهمی که می توان در این قسمت بیان کرد این است که تسلیم جنبه معنوی و عرفی دارد و باید چنان باشد که عرف منتقل الیه را مسلط بر مبیع بداند.^[۴۸]مقصود آن است که مبیع ، بالقوه در تصرف مادی مشتری باشد ،هر چند بالفعل در تصرفش نباشد.اگر چه غالباً به صورت قبض مادی موضوع معامله توسط منتقل الیه است بنابراین برای تحقق تسلیم تصرف عملی خریدار در مبیع لازم نیست. بنابر آنچه که گفته شد می توان گفت که تسلیم عبارت است از مستولی کردن مشتری بر مبیع به نحوی که بدون هیچ مزاحمتی متمکن از تصرفات متعارف در آن باشد.^[۴۹]

بند دوم:مفهوم تسلم یا قبض

قبض در لغت در معنای مختلفی به کاررفته است از جمله به معنای«تصرف و استیلاء یافتن بر چیزی»،^[۵۰]«به دست گرفتن با تمام کف دست»،«جمع و بسته شدن و گرفتگی که در مقابل بسط می باشد» ویا«سند و نوشته ای که بین متعهد ومتعهدله ردو بدل می شود».^[۵۱] در قرآن نیز کلمه قبض بارها تکرار شده است که به نمونه ای از آنها اشاره می کنیم:
۱- «ویقبضون ایدیهم.»