اعمال تصدی خود به دو روش انجام می‌گیرد:
الف) مقاطعه یا پیمانکاری که به موجب آن شخص حقیقی یا حقوقی “مقاطعه کار”، انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه کاری یا دستمزد، برای مقاطعه دهنده یا کارفرما”دولت” انجام می‌دهد و در اینجا مقاطعه دهنده “دولت” هیچ امتیاز خاصی را به مقاطعه کار نمی‌دهد و مقاطعه کار فقط از طریق مشارکت در مناقصه و یا مزایده و رقابت کردن با سایر داوطلبین و برنده شدن می‌تواند طرف معامله با دولت قرار گیرد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ب) اعطای امتیاز که به موجب آن دولت، اداره یک خدمت عمومی‌یا بهره‌برداری از یک منبع مربوط به درآمد عمومی‌یا ثروت ملی را به شخص حقیقی یا حقوقی بطور انحصاری و برای مدت معین واگذار می‌کند. اما سهمی از منافع را به دولت می‌پردازد و امتیاز مندرج در اصل ۸۱ قانون اساسی^[۲۸۷] که منع گردیده است به همین معنای حقوقی کلمه است.^[۲۸۸]
پس از توضیح مقدماتی ما می‌خواهیم ماهیت یک قرارداد نفتی را از جهت حقوق داخلی (به عنوان یک قرارداد حقوق خصوصی یا یک قرارداد حقوقی عمومی) و از جهت حقوق بین‌المللی (به عنوان یک قرارداد بین‌المللی یا شبه بین‌المللی) بررسی نماییم. بدیهی است که تعیین ماهیت یک قرارداد از این جهت نقش زیادی در تشخیص قانون حاکم دارد، اجرای حقوق و تعهدات طرفین، نحوه حل و فصل اختلافات، دادگاه صالح، تعیین داور، قانون حاکم در رسیدگی و چگونگی لغو یا فسخ یک جانبه قرارداد دارد. بنا بر این به بیان نظریات ذکر شده می پردازیم .
بند دوم: بررسی نظریهای مطرح شده در خصوص ماهیت حقوقی قرارداد نفتی
۲-۱: نظریه خصوصی بودن قرارداد نفتی
عده‌ای معتقدند که اگرچه نفت و گاز و یا سایر معادن، جزء منابع طبیعی و ثروت ملی است و اراده و حاکمیت و استخراج و فروش آن را دولت به نمایندگی از هر دو انجام می‌دهد، اما همانطور که در خصوص اعمال دولت گفته شد، می‌توان اقدام دولت صاحب نفت یا شرکت تابعه آنرا در انعقاد قرارداد با شرکت و معمولاً خارجی طرف قرارداد را ناشی از حقوق و اختیارات مربوطه به اعمال تصدی دولت دانست، بعلاوه امر مطالعه و استخراج و فروش و انتقال مالکیت نفت و گاز و سایر منابع و معادن براساس مقررات حقوق خصوصی انجام می‌گیرد. لذا مالک بودن دولت یا سایر اشخاص حقوق عمومی به هنگام انعقاد قرارداد تأثیری در ماهیت خصوصی بودن قرارداد ایجاد نمی‌کند در نتیجه تنظیم یک قرارداد نفتی یا گازی یک عقد عادی و معمولی است که طرفین آن نمی‌توانند بدون تراضی “اقاله” و بصورت یک جانبه آنرا فسخ نمایند یا شرایط آن را به دلخواه تغییر دهند. بنابراین در صورت وقوع اختلاف باید به محاکم عمومی مراجعه شود نه محاکم اداری.
در ارزیابی از این نظریه می‌توان گفت: چون معمولاً دولت به دلیل برخورداری از حق مالکیت و طرف دیگر قرارداد در شرایط مساوی نیستند و بعلاوه کمپانیهای خارجی طرف قرارداد نیز همواره سعی می‌کنند با درج مقرراتی، قرارداد را از شمول قوانین داخلی دولت طرف قرارداد خارج کنند، این نظریه با رویه مقتضیات بین الملل منطبق نیست. از طرفی پذیرش این نظریه (خصوصی تلقی کردن قراداد نفتی) منوط به این است که نظام حقوقی کشور طرف قرارداد، حاکمیت معادن مانند نفت، گاز را در قالب مالکیت خصوصی به رسمیت شناخته‌اند تا قراردادهای راجع به آنها خصوصی تلقی گردد.^[۲۸۹]
۲-۲: نظریه عمومی بودن قراردادهای نفتی
طبق این نظریه اقدام دولت در انعقاد یک قرارداد نفتی ناشی از اعمال حاکمیت است نه اعمال تصدی، لذا قرارداد تابع حقوق عمومی (اداری) و جزء قراردادهای دولتی محسوب می‌شود، به نظر حقوقدانان مانند آندره دولوبار دوکانل و روسو یک قرارداد نفتی بدلیل داشتن ویژگی امر عمومی مانند هدف تأمین منفعت عمومی، انجام امر عمومی‌توسط شخص عمومی، انجام یک خدمت عمومی جزء قراردادهای اداری (عمومی) است.^[۲۹۰] لذا دولت می‌تواند بدون پرداخت غرامت آنرا یک جانبه لغو کند و دعاوی و اختلافات ناشی از قرارداد نیز در یک دادگاه اداری و نه در یک دادگاه عمومی قابل طرح است. برمبنای همین نظر برخی از دولتهای صاحب نفت، اقدام به لغو یک جانبه قراردادهای نفتی منعقد، با شرکتهای خارجی می کند.^[۲۹۱]
۲-۳: نظریه بین‌المللی بودن قرارداد نفتی
پروفسور فیلیپ جسوپ^[۲۹۲] معتقد است چون حقوق بین‌الملل تنظیم کننده، روابط بین‌المللی است و بر کلیه آنها حاکم است و یک قرارداد نفتی، چون دارای جنبه بین‌المللی است لذا یک قرارداد بین‌المللی محسوب می‌شود. ^[۲۹۳] پروفسور شورازنبرگر نیز استدلال می‌کند که اگر دولتی که با تبعه خارجی (حقیقی یا حقوقی) قراردادی امضاء می‌کند و تابعیت بین‌المللی طرف را بپذیرد در حقیقت به حکومت قواعد حقوق بین‌المللی اقرار کرده است، مگر اینکه ادعای خلاف این فرض را داشته باشد، اگرچه شخص حقوقی ممکن است موضوع حقوق بین‌الملل نباشد اما کمپانی‌های نفتی از اشخاص حقوقی موضوع حقوق بین‌الملل هستند.^[۲۹۴]
در ارزیابی از نظرات، مزبور در سطح داخلی می‌توان گفت: یک قرارداد نفتی با توجه به عناصر تشکیل‌دهنده‌ی آن مانند: طرفین قرارداد، حقوق و تعهدات آنها، موضوع قرارداد، مدت قرارداد و. . .، اعتبار خود را از حقوق خصوصی می‌گیرد و از طرف دیگر بدلیل اینکه موضوع آن اکتشاف و استخراج و بهره‌برداری از فرآورده‌های نفتی است که مالکیت آن متعلق به عموم است و همچنین مطابق قطعنامه شماره ۱۸۰۳ سازمان ملل موسوم به «قطعنامه حاکمیت دائم کشور بر منابع طبیعی» که در سال ۱۹۶۲ به تصویب مجمع عمومی این سازمان رسید، هر کشور حق بهره‌برداری مستقیم و مطلق و آزادانه از منابع و ثروت خود را دارد و هیچ قراردادی نمی‌تواند مانع آن شود که یک کشور بتواند از منابع طبیعی خود حداکثر استفاده را بنماید.^[۲۹۵] لذا ملی کردن و سلب مالکیت در قراردادهای نفتی از حقوق کشورهای طرف قرارداد است که حتی درج شرط خلاف آن در ضمن عقد نیز تأثیری ندارد.^[۲۹۶] (لازم به ذکر است که ملی کردن باید با رعایت مصالح عمومی و عدم تبعیض و همراه با پرداخت خسارت بر کمپانی خارجی باشد).
با توجه به بیان موضوع قرارداد نفتی دارای ماهیت دوگانه عمومی و خصوصی هستند. از آنجائیکه تمامی قراردادهای نفتی ایران توسط شرکت ملی نفت منعقد می‌گردند بر طبق اساسنامه، این شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل است و بصورت بازرگانی اداره می‌شود اما تمام سرمایه آن متعلق به دولت است (مواد ۱ و ۳ قانون اساسنامه شرکت ملی نفت). به هر حال آیا این شرکت به تبع دولت از حق مالکیت برخوردار است تا قراردادهایی که توسط آن منعقد می‌شود دارای خصیصه عمومی‌باشد یا خیر؟
برای بیان این مسئله می توان به طرح دعوایی که در سال ۱۹۶۲ بین شرکت سافایر کانادا علیه شرکت ملی نفت ایران در دادگاه سوئیس اشاره نمود، که دادگاه بدایت لاهه رأی به دولتی بودن شرکت نفت ایران داد و آنرا واجد مصونیت قضایی دانست اما مرجع پژوهش شرکت ملی نفت که دارای شخصیت مستقل دانست و مصونیت قضایی آنرا رد کرد.
طبق این نظریه قرارداد نفتی با کمپانی خارجی هرگز در محدوده قانون ملی طرف قرارداد نبوده بلکه براساس اصول و قواعد حقوق خاصی استوار است. و لذا کمپانی‌های خارجی و دولتهای متبوعه آنها بایستی قرارداد را مانند یک عهدنامه‌ی بین‌المللی تلقی کرده، وآثار مترتب بر آن مورد قبول طرفین باشد. این نظریه در دعوای شرکت نفت انگلیس و ایران مورد پذیرش دادگاه لاهه قرار نگرفت. در خصوص این قرارداد، دولت انگلیس اظهار می‌داشت قرارداد امتیاز نفت ۱۹۳۳ به تبع کمپانی انگلیسی به دولت انگلیسی نیز مربوط است و لذا معاهده بین دو دولت محسوب می‌شود. اما دیوان لاهه ادعای مزبور را با این استدلال رد کرد: «دیوان نمی‌تواند بپذیرد که قرارداد امضاء شده میان دولت ایران و شرکت نفت انگلیسی، واجد خصیصه مضاعف است. این قرارداد امتیازنامه‌ای بیش نیست که بین یک دولت و یک شرکت خارجی منعقد شده و دولت بریتانیا طرف قرارداد نیست، زیرا هیچ رابطه‌ی حقوقی بین دو دولت ایران و بریتانیا وجود ندارد. براساس قرارداد، حقوقی را که دولت ایران از شرکت خارجی می‌تواند مطالبه کند، نمی‌تواند از دولت انگلیس بخواهد. . . ». ^[۲۹۷]
۲-۴: ارزیابی نهایی (ماهیت ویژه)
نظر به بحث ماهیت قراردادهای نفتی ما در این مطلب به دنبال بیان این موضوع هستیم حال آنکه یکی از موارد مطرح شده در خصوص این نوع قراردادها بهره مندی آنها از قواعد اداری بود که آنها را از قراردادهای اداری محسوب کنند.برای روشن شدن موضوع ما درابتداء به بیان اصول کلی قراردادهای اداری می پردازیم
اصل اول: مقامات عمومی می توانند تغییراتی را در شرایط مربوط به تعهدات طرف قرارداد در زمینه خدمات و پرداخت ها مطالبه کنند هرچند که نباید این مطالبات را تا حدی پیش برد که شرایط مالی قرارداد و تعادل قراردادی را بر هم بزند.
اصل دوم: مقامات عمومی می توانند در صورت ضرورت یک طرفه قرارداد را خاتمه دهند هر چند که طرف مقابل می تواند خسارت دریافت کند.
اگر ما نگاهی به ادبیات قراردادهای اداری داشته باشم، به این نتیجه می رسیم که برخی مولفان این مباحث مثل آقای محمدعلی موحد که کتاب‌های معروفی از جمله کتاب درس‌هایی از داوری‌های نفت یا کتاب‌های دیگر دارند، وقتی می‌خواهند قراردادهای نفتی را تعریف کنند، برای قراردادهای نفتی فایل جداگانه باز می‌کنند و می‌گویند اینها قراردادهای اداری هستند به این معنی که یک طرف آن، دولت است و یک طرف آن، بخش خصوصی است و از این جهت قرارداد اداری در معنای فرانسوی آن است از طرفی که دیگر با توجه به اینکه قراردادهای نفتی دارای ۳ ویژگی مهم می باشند که می تواند آن را از سایر قرارادادها متمایز کند ولی بیان این مطلب به این معنا نیست که آنها را در قالب قرارداهای اداری طبقه بندی کرد این ویژگیها عبارتند از^[۲۹۸]:
۱- یک طرف این قراردادها، دولت یا سازمان وابسته از سوی اوست.
۲- موضوع قرارداد مربوط به اکتشاف و بهره برداری از منابع نفتی است.
۳- طول مدت این قراردادها عموماً طولانی است.
دولت حق دارد برای حفظ منافع عامه تمامی ‌ساختارهای مربوط به قراردادها را تغییر دهد و حتی در مقام بالاتر نمی تواند حق خود را از این امر در قرارداد ساقط کند. لذا این نوع از قراردادها واقعاً خاص هستند. در قرارداد اداری، مقامات عمومی ‌باید دلیل خاتمه یا تغییر را شرح دهند ولی در مورد قراردادهای نفتی که عموماً طولانی‌اند و بیش از حد با منافع عمومی‌گره خورده است بروز تغییرات امری با احتمال زیاد است.
از دیدگاه آقای نراقی نیز دو سیستم حقوقی بر قراردادهای نفتی حاکم است که البته ناشی از نوع برداشت ایشان از این نوع قراردادهاست که آنها را در قالب نیمه بین المللی می دانند. و بیان می‌دارند که با این نگاه دو دسته از عوامل در قراردادهای نفتی مورد توجه هستند:
نوع اول: قوانین و مقررات محلی که تحت اراده طرفین نیست و باید به اجبار مورد انجام قرار گیرند.
نوع دوم: قوانینی که طرفین به صورت آزادانه به انتخاب آنها می پردازند.
هرچند که در نهایت بیان می کنند که اگر چارچوب مشخصی موجود نباشد نمی توان به تعیین شرایط قرارداد پرداخت. در ادامه ایشان بیان می دارند که سیستم حقوقی در قراردادهای نفتی به طرق مختلف انتخاب می شود به این صورت که:
۱- بوسیله سسیستم قانونگذاری کشور طرف قرارداد: به این معنا که باید با توسل به قوانین داخلی کشور صاحب منبع به تدوین چارچوب حقوقی قرارداد نفتی همت کرد که البته مشکل این نوع از قراردادها آن است که در گذشته در بسیاری از کشورها به ویژه کشورهای صاحب نفت چارچوب حقوقی وجود نداشت و می توان در داوری های انجام گرفته در لیبی و. . . شاهد چنین مشکلاتی بود. از طرف دیگر به دلیل عدم تفکیک قوای دقیق در داخل این کشورها و اداره شدن این کشورها در برخی از موارد به صورت پادشاهی نمی توان به قوانین خاصی استناد کرد.
۲- به وسیله شرایط قرارداد: در این موارد، خود طرفین به توافق و انتخاب یک قانون برای رسیدگی به مسائل حقوقی قراردادشان می پردازند که می تواند قوانین یکی از طرفین یا هیچ یک و یا اصول حقوقی مشترک با مختلط و. . . باشد.
۳- با توسل به فرضیه های قضایی و اصول کلی حقوق: عده ای نیز بر این باورند که می توان با همان قواعد کلی حقوق و توسل به مسائل عامه حقوق پرداخت و در داوری نیز به این موارد استناد کرد که البته اساساً در بسیاری از موارد این نوع از فرضیه ها و اصول قابلیت استناد و داوری ندارند و داور در بسیاری از موارد به سلیقه و تشخیص خویش به انتخاب قانون یک کشور و داوری بر اساس آن اقدام می کند ولی اشکال اساسی این است که واقعا نمی توان کشوری را به تبعیت از قوانین کشوری دیگر وادار کرد
براساس نظریاتی که در این خصوص مطرح شده و با توجه به ویژگی‌های خاص یک قرارداد نفتی، برخی نویسندگان آنها را جزء قراردادهای نیمه بین‌المللی یا شبه بین‌المللی می‌دانند.^[۲۹۹] به نظر می‌رسد چون این قراردادها هم دارای جنبه‌های حقوق خصوصی و هم حقوق عمومی (اداری) هم حقوق بین‌الملل هستند باید برای آنها ماهیت ویژه و مختصی قائل شد، با این توضیحات:
اولاً: طرفین قرارداد در شرایط قراردادی برابر نیستند و یک طرف آنها یعنی دولت به استناد قطعنامه‌های متعدد سازمان ملل مبنی بر «حق مالکیت دائمی‌بر منابع طبیعی خود» قانوناً می‌تواند به دلایل مختلف مانند مصالح ملی، قانون اساسی، توسعه اقتصادی کشور. . . اقدام به فسخ یا لغو یک جانبه قرارداد نمایند. ^[۳۰۰] بعلاوه ملی کردن و سلب مالکیت با رعایت شرایط در اینگونه قراردادها از جمله حقوقی است که حتی شرط خلاف آن نیز تأثیری ندارد.
ثانیاً: این قراردادها برخلاف قراردادهای خصوصی تابع حقوق داخلی نیست بلکه تابع توافق طرفین است و کمپانی خارجی طرف قرارداد همیشه سعی در درج شروطی مانند «حاکمیت اصول کلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن جهان» و ارجاع اختلافات به مراجع بین‌المللی و بویژه داوری ثالث و… دارد. بنحوی که هیچ قاضی داخلی نتواند در مورد این قراردادها حکم صادر نماید.
ثالثاً: یک قرارداد نفتی مانند تمام قراردادهای حقوق خصوصی، از شرایط ثبات و لزوم^[۳۰۱] و غیرقابل تغییر بودن^[۳۰۲] برخوردار است و هرگونه تغییر یا تبدیل شرایط قرارداد منوط به تراضی و توافق طرفین است. ^[۳۰۳]
یکی از مباحث جدی که می تواند زمینه تحلیل عمیق تر و شناخت دقیق تر قراردادهای نفتی را بیان دارد این است که آیا اساساً دولت حق تغییر قرارداد را دارد یا خیر؟
اصل لزوم قراردادها نمی تواند مانعی برای دولت که حافظ منافع و مصلحت عامه است برای تغییر قرارداد ایجاد کند و حتی دولت نمی تواند این حق را از خود سلب نماید. چنین حقی برای دولت محفوظ است. در حقوق بسیاری از کشورها هم این امر به صراحت بیان شده و در به رسمیت شناخته شده است. البته طرف دیگر نیز می تواند اقامه دعوی کرده و تنها غرامت دریافت دارد.
مبحث سوم: حفاظت از حاکمیت ملی در قراردادهای نفتی
نظر به بررسی تاریخچه قراردادهای نفتی درفصل اول به این نتیجه رسیدیم که با اکتشاف اولین چاه نفت در مسجد سلیمان قراردادهای نفتی به صورت واقعی شکل پیدا کرد و همزمان با اکتشاف نفت در ایران، خارجی ها به صنعت نفت وارد شدند و در این زمینه سابقه ی بد تاریخی را به جا گذاشتند مثل کودتای ۲۸ مرداد یا مسایل ملی شدن نفت، با حضور خارجی ها در صنعت نفت گره خورده است. این مطلب، این سوال را در ذهن ایجاد می کند که خارجی‌ها با چه عنوانی وارد این قراردادها شدند ؟ با این عنوان که بر مخازن نفت مالکیت داشته باشند یا حضور آنها تنها در حد پیمانکاری باشد و تا چه حدی اجازه دهیم وارد صنعت نفت شوند ، در حد سنت قدیمی قراردادهای نفتی یا امتیازها که این امکان را فراهم کرده بود که خارجی‌ها بیایند و در یک دوره بسیار طولانی مخزن نفت را در اختیار بگیرند و در مقابلش دولت‌ها هیچ نظارتی بر آنها نداشته باشند. این چنین دیدگاهی باعث استثمار و استعمار در این کشورها می شود. این ذهنیت‌ها و اینکه چگونه باید با خارجی‌ها تعامل کرد مساله مهمی در قراردادهای نفتی است.
هر چند ما به حضور خارجی‌ها نیاز داریم ولی پیدا کردن مدل‌هایی از قرارداد که در تعامل با پیمانکاران و سرمایه‌گذاران خارجی بتوانیم استفاده کنیم کار حساسی است . باید شرایطی هم ایجاد کنیم که قدرت کنترل و نظارت‌بخشی دولتی بر صنعت نفت از بین نرود تا منافع ملی وحفاظت از حاکمیت ملی تامین شود.
گفتار اول: مفهوم و چار چوب حقوقی حاکمیت
قبل از شروع حفاظت از حاکمیت ملی در قراردادهای نفتی نیاز است که به بحث مفهوم حاکمیت در حقوق عمو می پرداخته شود.
تاکنون درمورد مفهوم حاکمیت در گستره بین المللی و دگرگونی آن بر اثر تحول فضای بین المللی بسیار مطالبی ارائه شده است. اما در این گفتار تحلیل دگرگونی مفهوم حاکمیت در حقوق عمومی، بویژه حقوق اساسی، مورد نظر ما است. نخست باید دانست که حاکمیت پیش از آنکه رنگی حقوقی داشته باشد موضوعی سیاسی است. در سخن دیگر، تلاش حقوقدانان باید آن باشد که حاکمیت را از نگرش انتزاعی بیرون آورند تا بتوانند آن را در چارچوبی حقوقی تبیین کنند. این ویژگی حاکمیت به گونه ای است که در قوانین اساسی نیز با واژه هایی کلی بدان پرداخته شده است. بنابراین به دست دادن تعریفی خاص از حاکمیت، برای فراهم آوردن نظریه ای فراگیر پس از تفسیر قانون اساسی لازم به نظر می رسد^[۳۰۴].
پیش از هر چیز باید دانست که نسل نخست مفاهیمی که در نظریه حکومت مطرح شدند، برگرفته از الهیات بودند که با دگرگونی منشا خود، فرعی شدند. کارل اشمیت این فرایند را بررسی کرده است. در میان مفاهیم آموزه ای در مورد حکومت در غرب که از الهیات وام گرفته شدند، حاکمیت جایگاهی بی همتا دارد که با ورودش به گستره تازه، منشا الهی آن کنار گذاشته شد و فرعی شد. پاره ای از نویسندگان حاکمیت را «ویژگی قدرت بنیادین و برتر» معرفی کرده اند. از این دیدگاه قدرت بنیادین قدرتی است که هیچ قدرت دیگری فراتر از آن قرار ندارد. از نظر تاریخی حکومت، همواره حاکم شناخته شده است یعنی تنها مرجعی است که در سرزمینی معین می تواند فرمان دهد (و نیز بنابر گفته «ماکس وبر» جواز فرمان دادن و انحصار خشونت و الزام مشروع در دست حکومت است). از سوی دیگر «ژان ژاک روسو» در کتاب نخست قرارداد اجتماعی، حاکمیت را از آن مردمانی می داند که بر اثر قرارداد اجتماعی با یکدیگر متحد شده اند. پس حاکمیت را از دو دیدگاه می توان مورد کاوش قرار داد:
۱-در پهنه داخلی، حکومت این قدرت را دارا است که هنجارهای حقوقی را ایجاد کند و شهروندان را به پیروی از آنها وادارد.
۲- در پهنه بین المللی نیز حکومت به هنجارهای حقوق بین الملل که در توافق با دیگر حکومت ها پدید آمده است احترام می گذارد^[۳۰۵].
به نظر می رسد که در پهنه بین المللی حکومت آن آزادی عمل که در پهنه داخلی وجود دارد را دارا نمی باشد، ولی باید توجه داشت که پهنه های داخلی و بین المللی رفتار حکومت از یکدیگر جدا نیستند و بر هم اثر متقابل دارند.
از سوی دیگر جدایی هرچه فزونتر حکومت و جامعه مدنی بر اجرای صلاحیتهای ناشی از حاکمیت اثر گذاشته است و بی گمان برداشت سنتی از حاکمیت پاسخگوی نیازهای کنونی نخواهد بود.
از این رو می توان گفت که حاکمیت، برآمده از قدرت حکومت است که همچون معیاری برای سازمان حقوقی و سیاسی حکومت به کار می رود. همچنین حاکمیت، معیاری برای تشخیص دارنده قدرت در درون نظام سیاسی است.^۱
واژه شناسی حاکمیت نشانگر آن است که در زمان های گذشته پیوند اندکی بین حاکمیت و قدرت وجود داشته است. در ادبیات حقوقی سده هجدهم، «قدرت عمومی»، «امپراتور»، «حاکم» و «حاکمیت» واژه های یکسان به شمار می رفتند. اما امروزه این پدیده از میان رفته است.۲
نخست باید اساس و مبنای حاکمیت را از اعمال آن جدا کرد. با نگاهی گذرا به نظریه های گوناگون در این زمینه می توان دریافت که در هیچ یک از آنها «حاکم» مشخص نشده است. از دیدگاهی دیگر تشخیص حاکم اثر مستقیمی بر سازوکار اعمال حاکمیت می گذارد. در دموکراسی بر پایه نمایندگی، مجلس نمایندگان مردم حاکمیت را اعمال می کند ولی خودش حاکم شمرده نمی شود. بر پایه نظریه دیگری، حاکمیت حکومت، برپایه حاکمیت مردمان، و برای پاسداری از آن بنا شده است، زیرا با دگردیسی حکومت سیاسی به حکومت اجتماعی، این نهاد به نماینده نیروهای اجتماعی تبدیل می شود.۳ فرانظریه۴حاکمیت باید از یک سو در بر گیرنده جدایی بین اساس حاکمیت و اعمال آن باشد و از سوی دیگر باید رابطه بین ساختار قوه قانونگذاری (به عنوان ابزار اعمال حاکمیت) و نظریه مربوط به اساس حاکمیت را بنا نهد.
پس از شناسایی حاکم واقعی در فرانظریه حاکمیت، باید به اعمال حاکمیت در چارچوب حقوقی پرداخت. اگر بتوان بر پایه نظر «کاره دومالبرگ» حکومت کردن را روش ویژه ای برای سازماندهی سیاسی دانست، این حاکمیت است که به حکومت چنین قدرتی می بخشد. به دیگر سخن مفهوم حاکمیت مبنای تعریف حکومت است.
حاکمیت عبارت است از قدرت برتر فرماندهی یا امکان اعمال اراده ای فوق اراده های دیگر. حاکمیت دولت مشخص کننده‌ی شخصیت متمایز حقوقی و سیاسی دولت- کشور و استقلال و عدم وابستگی آن در ارتباط با سایر دولت- کشورهاست و به معنای نفی هرگونه وابستگی به دولتهای خارجی یا تبعیت از آنهاست و حاکمیت در دولت به معنای این است که آخرین کلام متعلق به دولت و اراده او نسبت به سایر اعضای جامعه غلبه دارد.
حاکمیت است که مانند مرکز تولید اقتدار به هر یک از دستگاه های فرمانروا صلاحیت عملکرد یا اعمال اراده می بخشد و کلیه اعمال فرازین قوای سه گانه و اعمال فرودین قوای عمومی بنام او انجام می‌شود و ناشی از اوست^[۳۰۶]. در طول تاریخ نظریه بسیار مهم از باب منشاء حاکمیت ارائه شده است. طبق نظریه اول قدرت ناشی از نیروی ماوراءالطبیعه یا خارج از اراده بشری و براساس نظریه دوم حاکمیت برآمده از مردم و ملت است. چنانچه روسو در کتاب قرارداد اجتماعی خود هر فرد را صاحب سهم از مالکیت می‌داند. در هر حال این حاکمیت در اشکال اولیه خود مسائل اقتصادی را چنان مورد توجه قرار نمی‌داد. از این رو به جای بحث در زمینه حاکمیت بر منافع طبیعی در این دوره بیشتر شاهد مالکیت بر منابع طبیعی می‌باشیم .
تداوم این فعالیتها در سطح بین‌المللی منجر به تصویب اعلامیه حاکمیت دائمی‌بر منابع طبیعی توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال ۱۹۶۲ گردید تا در آن حق ملتها بر حاکمیت دائمی نسبت به ثروتها و منابع طبیعی آنها در جهت توسعه ملی به رسمیت شناخته شد^[۳۰۷].
بند اول: دیدگاه نظری در خصوص حاکمیت
از نظر منشأ حاکمیت بی گمان ماکیاول نخستین اندیشمندی است که بدان پرداخته است. البته او این نظریه را گسترش نداده و نیز واژه حاکمیت را در نوشته های خویش به کار نبرده است.