گفتار دوم:تفاوت تحقیق محلی با شهادت شهود
با توضیحات فوق تحقیق محلى با شهادت فرق پیدا مى کند و در شهادت رعایت شرایط خاصى لازم است که در تحقیق محلى لازم نیست. بنابرین , گفته دکتر سید حسن امامى مبنى بر این که :اطلاعات اهل محلى مانند شهادت است و بـر این اساس بر قانون مدنى خرده گرفته و گفته است : قانون مدنى اطلاعات اهل محل را در ردیـف ادلـه اثبات دعوى به شمار نیاورده است وحال آن که مناسب بود اطلاعات اهل محل را در کـتـاب شهادت یا جداگانه متذکرمى گردید .صحیح به نظر نمى رسد چرا که اطلاعات اهل محل با شهادت فرق دارد.
در هـر حـال اگـر دلـیل را به معناى خاص آن یعنى آنچه که مورد استناد اصحاب دعوى در مقام اثـبـات یا دفاع قرار مى گیرد دانسته و آن را مقید به قانون بدانیم یعنى آنچه که قانون آن را دلیل بداند, تحقیق محلى از عداد ادله اثبات قانونى خارج خواهد بود. و اما اگر دلیل را به معناى عام آن تـفـسـیـر کنیم یعنى آنچه که در کشف مجهول قضائى مؤثر است بنابرین تحقیق محلى اطلاع مطلعین جز ادله اثبات محسوب مى گردد.
امـا مـعاینات فنى و نظر کارشناس را نیز قانون مدنى از ادله اثبات ندانسته وهمچنین قانون آیین دادرسـى مدنى , به دلیل بودن نظر کارشناس صراحت ندارد چنین به نظرمى رسد که حقوق دانان آن را بـه عنوان دلیل مستقل تلقى ننموده اند ولى فقه اسلامى آن را دلیل دانسته است گر چه در مـبـنـاى اعـتـبـار آن مـیان فقها اختلاف نظر مى باشد.
عده اى آن را از مصادیق شهادت به شمار آورده انـد لـذا عـدالـت تعدد, ذکوریت وعدم اتهام را در اهل خبره شرط دانسته اند, در این زمینه مـحـقق ثانى صاحب جامع المقاصد مى گوید: در مقوم (کارشناس تعیین قیمت ) تعدد, ذکوریت , عـدالت ومعرفت به قیمت شرط است.و شهید اول عدم اتهام را نیز شرط دانسته است.
محقق ثانى نـیـز نـظر وى را تأیید کرده و مى گوید: وهو ظاهر فانه شاهد فیعتبر لقبول شهادته عدم التهمه , یعنى شخص مقوم چون شاهد است باید متهم نباشد. همچنین صاحب جواهر مى گوید: شرط است در مقوم , عدالت , معرفت به قیمت ,تعدد, ذکوریت و عدم اتهام[۲۱۹]
عـلامه شیخ انصارى نیز در کتاب مکاسب مى گوید: چنانچه اهل خبره از نظروحدس خود اخبار کـنـد, لازم اسـت , عدالت , زیادتى معرفت و دانش در موضوع مورد اظهار نظر نسبت به وى مورد ملاحظه قرار گیرد و بر آن اساس بر او وصف اهل خبره اطلاق مى شود [۲۲۰]
بـرایـن اسـاس مـاده ۲۶۰ قانون اصلاح موادى از قوانین آیین دادرسى کیفرى مصوب سال ۱۳۶۱ مى گوید: به طور کلى در امور کیفرى و جرایم گزارش کتبى ضابطین دادگسترى و اشخاصى کـه بـراى تحقیق در امور کیفرى مامور شده اند وهمچنین اظهارات گواهان و کارشناسان معتبر است.
به شرط آن که ضابطین ,کارشناسان وگواهان لااقل دو نفر و عادل باشند…
بنابرین ماده مذبور در مورد نظر کارشناس ,طبق راى مشهور بین فقها تعدد را شرط نموده است.
در مـقـابـل ,عـلامه اصفهانى در تعلیقه خود بر مکاسب مى گوید که:اعتبار نظرکارشناس واهل خـبره مبنائى مستقل دارد و ربطى به شهادت ندارد و مبناى اعتبارآن رویه و سیره عقلا مى باشد چرا که عقلا در موارد احتیاج به نظر و راى اهل خبره مراجعه مى کنند.
تحقیق وافى ایجاب مى کند که موضوع را در سه مبحث مورد نظر و دقت قراردهیم : مبحث اول : در اصل دلیل بودن نظر کارشناس.
مبحث دوم:نظر کارشناس (دی ان ای)
با توجه به مطالب مطرح شده در گفتار قبلی نـظر کارشناس , خود دلیل قانونى بمعنى اخص مى باشد چرا که اگر آن راتنها در مـوارد حـصول اطمینان دلیل بدانیم قاضى نخواهد توانست با استناد به نظرکارشناس راى بدهد مگر آن که خود اطمینان پیدا کند و این براى قاضى در بسیارى از موارد غیر ممکن است چرا که نـظـر و راى کارشناس بر مبناى حرفه وتخصص است و چه بسا قاضى در آن حرفه تخصص ندارد پـس نـمـى تـواند به اطمینان برسد[۲۲۱].
مثلا: اگر مدعى در دادخواستى ادعا کند که مدعى علیه به زمین ملکى وى تجاوز نموده و حاکم نیز مسئله را به کارشناس واگذار کند و کارشناس امور ثبتى پـس ازمعاینه محل وملاحظه پرونده ثبتى راى به تجاوز مدعى علیه (خوانده ) بدهد.
پس در این صـورت اگـر قـاضى در رشته امور ثبتى تخصصى نداشته باشد چطور مى تواندبه نظر کارشناس اطمینان پیدا کند.. واگـر نـظـر کـارشـناس را دلیل قانونى ندانیم قاضى چه وظیفه اى خواهد داشت.
بنابرین نظر کـارشـناس را باید ازادله اثبات دانست یا از باب حجیت شهادت چنانچه عده اى از فقها همچون محقق ثانى آن را اختیار نموده اند یا از باب سیره و رویه عقلا بر رجوع جاهل به عالم در امورى که احتیاج به راى و نظر کارشناس دارد.
در خصوص آزمایش دی.ان.ای دو بحث نفی ولد و دیگری اثبات نسب مطرح است این آزمایش برای نفی ولد قطعا می‌تواند کاربرد دارد چراکه اگر رابطه پدر و فرزندی وجود نداشته باشد، در این آزمایش مشخص می‌شود فرزند تشابه ژنتیکی با پدر ندارد که قطعا به معنای نفی ولد خواهد بود.
برای اثبات نسب نیز متخصصان ژنتیک بر این باورند که آزمایش دی.ان.ای با دقتی بیش از ۹۹٫۹ درصد و قریب به ۱۰۰ درصد می‌تواند نسب را اثبات کند. هنگامی که ما اماره فراش را که صرفا یک نشانه است، می‌پذیریم به طریق اولی آزمایش دی.ان.ای را هم می‌توانیم بپذیریم.
گفتار اول:مبناى حجیت و اعتبار نظر کارشناس
مبناى حجیت و اعتبار نظر کارشناس غیر از مبناى حجیت و اعتبارشهادت مى باشد. بلکه نظر کارشناس موضوعا غیر از شهادت مى باشد. چرا که گاه شخص در مقام تعیین قیمت مثلا خبر مى دهد که قیمت جنس معین در بازار این مقدار معین است چنین اخبارى شهادت محسوب مى شود چون از یک واقع معینى خبر مى دهد.
ولى گاه مى شود که شخص در مقام تعیین قیمت در اثـر کـثـرت مـمـارسـت و دانـش مـربـوط به آن طبق نظر خود تعیین قیمت مى کندچنین اخـبـارى شهادت نبوده بلکه اظهار نظر مى باشد و مبناى اعتبار آن نیز همان سیره و رویه عقلا بر رجوع جاهل در موارد احتیاج به اهل خبره مى باشد.پـس نظر اهل خبره و کارشناس خود عنوانى مستقل و مبناى اعتبارش نیز مستقل مى باشد.
بنابرین شرایط مربوط به باب شهادت از قبیل تعدد, ذکوریت عدالت وعدم اتهام در کارشناسى معتبر نیست[۲۲۲] و تنها وثاقت کارشناس معتبر مى باشدچون سیره و رویه عقلا بر آن است که شخص جاهل در امـورى که احتیاج به نظر وکارشناسى دارد به اهل خبره مورد وثوق و اطمینان مراجعه کند.و شـایـد بـتـوان ازمـفـهـوم مـاده ۴۶۰ قـانـون آیـین دادرسى مدنى استنباط نمود که اگر قاضى احـتـمال بدهد که نظر کارشناس با اوضاع و احوال قضیه مطابقت دارد تبعیت از آن بر قاضى لازم باشد.
ماده ۴۶۰ قانون مذبور مى گوید: در صورتى که عقیده کارشناس بااوضاع و احوال محقق و مـعـلـوم مـساله موافقت نداشته باشد, دادگاه متابعت آن عقیده را نمى نماید و مفهوم آن چنین اسـت کـه اگر قاضى دادگاه احتمال بدهدعقیده کارشناس با اوضاع و احوال مطابقت دارد پس لازم است که از آن عقیده تبعیت نماید
گفتار دوم:کیفیت دلیل بودن نظر کارشناس
