حقوق فردی افراد در اجتماع مبدل به حقوق اجتماعی می گردد و تعامل افراد در آن افزون بر حقوق فردی، حقوق دیگری را ایجاد می کند. لازمه حفظ کرامت انسانی، رعایت حقوق افراد در اجتماع بشری و تعهد سپاری در عدم تخطی از آن است. بنابراین، نمی توان ملتزم شد که در جامعه همه دارای حقوق باشند؛ اما افراد حاضر در آن ملزم به رعایت حقوق یکدیگر نباشند، اثبات حقی برای فرد در جامعه برای دیگران تکلیف ایجاد می کند. حضرت علی (علیه السلام) در تبیین این حق چنین می فرمایند : ثم جعل من حقوقه حقوقا افترضها لبعض الناس علی بعض فجعلها تتکافا فی وجوهها و یوجب بعضها بعضا و لایستوجب بعضها الا ببعض. سپس خداوند از جمله حقوقش را برای برخی از مردم بر بعضی دیگر واجب کرد و آن حقوق را مقابل هم قرار داد که برخی از حقوق برخی دیگر را واجب گرداند و حقی بر کسی واجب نمی شود مگر همانند آن را انجام دهد.^[۱۲۲]

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در واقع اسلام همان گونه که از ابتدا حقوق افراد را به صورت شخصی مورد حمایت قرار داد، به همان اندازه نیز بر حقوق مردم در قالب اجتماع پافشاری کرده و آن را نیز از ضروریاتی دانست که رعایت نکردن آن موجب خسارات فراوان و جبران ناپذیری است که اثرات سوء فراوان دارد و این معنا از نگاه خردمندان دور نمانده است، از جمله این افراد شهید صدر است که در این مورد می گوید:
«باید دانست که مساله اصلی و محوری در هر نظام اجتماعی، تامین کامل نیازهای این فرد یا آن فرد نمی باشد، بلکه آن عبارت است از ایجاد توازن عادلانه بین نیازهای تمام افراد جامعه و تنظیم روابط افراد در چارچوبی که جوابگوی همه پرسش ها و تأمین کننده تمام نیازها باشد.»
در نگاه شهید صدر عدالت اجتماعی، بعد اجتماعی و سیاسی عدل انسانی و عدل وجودی، به طور کلی است. به عبارت دیگر، می توان عدالت اجتماعی را نمود عینی و مجسم عدالت کلی و تام در درون جامعه و مناسبات ارادی افراد بشر دانست که مصادیق آن در قالب کنش های اجتماعی، گروهی، تصویب و اجرای قوانین، ایجاد و اداره نظامها و احزاب، مقررات، معاملات، تولید، خدمات، توزیع، مصرف، مشروعیت نظام ها، مشارکت مردمی، نظارت، هدایت، تعلیم و تربیت و جز آن تجلی می یابد.^[۱۲۳]
در دیدگاه اسلام اگر نتوان به جامعه ای منسجم و یکپارچه دست یافت در واقع نمی توان به اهداف و ارزشهایی که مورد نظر و مطلوب آن جامعه است دست یافت. اسلام نیز از ابتدا در مورد رسیدن به اهداف خود و ایجاد جامعه ای مسلمان و مورد رضایت خداوند متعال دارای وضعیتی روشن و اهدافی مشخص بوده است و بر همین اساس رهنمودهای و سخنان فراوان در این مورد مطرح کرده است به گونه ای که هیچ اندیشمند مسلمان را نمی توان یافت که منکر این تفکر باشد. به همین دلیل است که در اسلام رعایت مصالح اجتماعی نه تنها در نزد دانشوران مسلمان امری غریب نیست بلکه رعایت مصالح اجتماعی حکمی عقلانی است که اجرای آن اگر در جهت ساختن جامعهای اسلامی و پیشرفته و متمدن مورد انکار احدی از مسلمین در طول تاریخ نبوده است.
نفوذ این تفکر در میان برخی از اندیشمندان مسلمان چنان بدیهی و روشن است که در مواردی که شاید رعایت حق خصوصی ای که ظاهراً باید بر حقوق جامعه که از آن تعبیر به مصلحت اجتماعی کردیم نیز مقدم می دارند و ارزش فوق العاده ای که اسلام برای جامعه قائل است را نشان داده اند، و چنین گفته اند:
وضع مالیات یعنى به خاطر مصالح عمومى، قسمتى از اموال خصوصى را جزء اموال عمومى قرار دادن. اگر واقعاً نیازهاى عمومى اقتضا مى‌کند که باید مالیات تصاعدى وضع کرد و حتى اگر ضرورت تعدیل ثروت اجتماعى ایجاب مى‌کند که مالیات به شکلى وضع شود که از مجموع درآمد مثلاً فقط صدى پنج آن به دست مالک اصلى برسد و صدى نود و پنج گرفته شود، باید چنین کرد و حتى اگر مصلحت جامعۀ اسلامى اقتضا مى‌کند که از یک مالک به طور کلى سلب مالکیت شود، (حاکم شرعى) تشخیص داد که این مالکیت که به این‌شکل درآمده غدۀ سرطانى است، به خاطر مصلحت بزرگتر مى‌تواند چنین کارى را بکند.^[۱۲۴]
۴.۲.۲.۴.۱ ـ مشروعیت مبنا قرار دادن مصلحت اجتماعی در حقوق اسلام
اسلام دینی است که هر گونه زیان را به هر شخص حقیقی و حقوقی نفی می کند و هیچ گاه اجازه نمی دهد مصالح اجتماعی نادیده گرفته شود بلکه همواره در پی حفظ منافع عموم مردم است و حفظ منافع فرد را در حداکثر حالات ان لحاظ می کند، مگر اینکه با منافع عموم مردم در تعارض باشد.
تامین امنیت جامعه یکی از مهم ترین اهداف حقوق است. امنیت جامعه و افراد آن ابعاد مختلفی دارد، از قبیل: امنیت مالی، اخلاقی، عرضی، جانی و امنیت اجتماعی. حافظ منافع عموم بودن در مورد حقوق اسلام از این نظر است که جمیع این امنیت ها را به تمام ابعادش تأمین می کند. البته در منابع اسلامی این تعبیر در خصوص حقوق وارد نشده ولی (به عنوان مثال) وقتی روایات لاضرر را میخوانیم، در می یابیم که این یک قاعده کلی است که در سرتاسر شریعت اسلام جریان دارد و به آن ضرری نبودن می بخشد. این تعمیم هم از آنجا حاصل می شود که ما آن را از اطلاق لاضرر و لاضرار، خصوصاً که بعضی از روایات کلمه فی الاسلام را نیز دارد استنباط می کنیم، و ثانیاً استشهاد معصومین به این قاعده در در زمینه های مختلف تعمیم داشتن آن را به ما می نمایاند.^[۱۲۵]
از نقاط قوت فقه اسلام این است که نه تنها دارای مواد خام فراوان و با کیفیتی چون قرآن و حدیث است که در صورت اجتهاد صحیح راهگشای بسیاری از پیچیدگی ها و مشکلاتی است که با آن مواجه می شود؛ که چنین مزیتی در هیچ نظام حقوقی دیگر نیست.
در این میان فقه امامیه علاوه بر امتیاز فوق دارای برتری دیگری است که از ناحیه قانون گذاری است و این تفوق عبارت از این می باشد که در زمان فقدان پیامبر (صلی الله علیه و آله) و ائمه (علیه السلام) فقیه جامع الشرائط حق دارد با بهره گرفتن از احکام حکومتی که منبعث از قدرتی است که حاکم شرع به او اعطا کرده، قوانین متناسب با اوضاع و احوال متغیر وضع کند.
براى حاکم جایز، بلکه واجب است که هر چیزى را به مصلحت جامعه مى‌داند به اجرا گذارد، و از مهم‌ترین مصالح جامعه سامان بخشیدن به نظام مالى و اقتصادى جامعه است که شکافهاى طبقاتى را از بین ببرد و نیاز نیازمندان را برطرف سازد، و این قبیل احکام را احکام ولائیه یا احکام سلطانیه (حکم حکومتى) مى‌گویند. که شرعاً نیز پایبندى بدان لازم است.و خداوند متعال این منصب شریف را براى پیامبر اکرم (صلی الله علیه وآله) قرار داد، آنجا که فرمود:(النبیّ اولى بالمؤمنین من انفسهم) پس هنگامى که انسان بتواند در امور فردى بر جان و مال دیگران برخى تصرفات را داشته باشد به مقتضاى این آیه شریفه پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) در راستاى امور اجتماعى از خود او در تصرف در مال و جان او اولى است. و ما پیش از این در جایگاه خود گفتیم که مقتضاى ولایت فقیه و خلافت او از سوى پیامبر خدا (صلی الله علیه وآله) در امور عمومى و اجتماعى این است وى نیز همان ولایت شرعى را که پیامبر اکرم(صلی الله علیه وآله) در این گونه امور داشته است دارا باشد.^[۱۲۶]
و بالأخره به این نتیجه مى‌رسیم که:
بر اساس محاسبۀ دقیق عقلى، حقّ حاکمیّت و رهبرى در زمان غیبت با فقیه جامع الشرائط مى‌باشد و بدین ترتیب هدف اسلام از حاکمیت که عبارت است از حفظ دین و مصالح اسلام و مسلمین و استقلال کشور اسلامى، تأمین مى‌شود.^[۱۲۷]
چنین اختیاری در همه شئون مسلمین است و فقیه جامع الشرائط بر اساس آنچه که از سوی معصومین (علیه السلام) به او تفویض شده است در مورد انجام هر عملی که مصالح فردی و اجتماعی را تامین میکند محق است و از سوی دیگر همانگونه که معصومین (علیه السلام) چنینی اختیاری به او داده اند، او نیز می تواند در اموری که صلاح می داند برخی از امور را به معتمدین خود تفویض کند، که از جمله آنها دادن سررشته امور به دادرسان محاکم در امور مختلفی از قبیل اصلاح کردن قراردادهاست.
۴.۲.۲.۵ـ نقش عدالت اجتماعی و نظم عمومی
عدالت از مفاهیم متعالی و ارزشمندی است که مورد ستایش و مدح عقلا و همه داششمندان است و معمولاً هر کس که در پی کسب مشروعیت و موجه جلوه دادن خویش است خود را متصف به وصف عدالت می کند و این جز به علت شدت ارزش بالای آن علت دیگر ندارد. عدل در همه جا به یک معنای خاص است و هر چند معیارهای متفاوتی برای آن ارائه شده است اما وجدان درون انسانها خود بهترین مدرک فهم مصادیق عدالت باشد؛ به همین علت اندیشمندان معاصر با نگاهی خاص به تعریف عدل پرداخته اند.
عدل یک اصطلاح بازدارای اشتراک لفظی نیست. نمی توان گفت که عدل در کار خدا به معنایی خاص است و عدل انسانی به معنای دیگر همان گونه گه نباید پنداشت عدل اجتماعی و عدل سیاسی دارای دو معنای متمایز است. و نیز پذیرفتنی نیست که این اقسام دارای تباین و اختلاف مفهومی باشند. حق این است که عدل مشترک معنوی است و در همه این اقسام به یک معناست، گرچه دارای تفاوت مصداقی است. تفاوت مصداقی هرگز با وحدت مفهومی ناسازگار نیست. برای درک روشن تر این مطلب، می توان علم را نیز در نظر آورد. علم دارای گونه های مختلف است، همچون علوم اعتباری یا حقیقی؛ حصولی یا حضوری؛ و علمی که عین ذات است یا علمی که افزون بر ذات است. این تفاوت ها همه برخواسته از اختلاف مصداقند نه مفهوم. علم در حقیقت یک معنا دارد؛ لیکن در مصادیق گوناگون، جلوه های مختلف می پذیرد به بیان دیگر، علم مشترک معنوی است. همین حالت در باره عدل نیز تحقق دارد.^[۱۲۸]
عدالت در عرصه عمل بر دو قسم تقسیم می شود یکی عدالت فردی که در آن به دنبال تحقق حقوق افراد به صرف شخص ایشان است و دیگری عدالت اجتماعی است که صرف شخص خاص در آن مورد نظر نیست، بلکه اگر حق فردی در آن گرفته و به او اعطا می شود به سبب حمایت از جامعه ای است که ممکن است آنها نیز بعدها دچار این مشکل شوند و با از دست رفتن حقشان دچار سرخوردگی و احساس بی عدالتی شوند و یا در صورت عدم دچار به این وضعیت چنین وضعیتی را غیرعادلانه بدانند. به همین جهت عده ای از علمای حقوق تنها یک نوع عدالت را متصور شده اند و آن هم عدالت اجتماعی است.
با توجه به اینکه عدالت تنها در رابطه افراد با یکدیگر و در بطن جامعه مطرح می شود، در یک معنی موسع و دقیق عدالت تنها یک نوع دارد که آن هم عدالت اجتماعی است . از این رو، به این معنی هدف تمام نظریه های مسئولیت مدنی، خواه نظریه های مرسوم و خواه نظریه های ابزارگرا، رسیدن به عدالت اجتماعی است؛ برای مثال، با وجود اینکه طرفداران نظریه خطر در حقوق فرانسه دیدگاهی محافظه کارانه نسبت به مسئله جبران خسارت و حوادث داشته اند و همواره در صدد توجیه مسئولیت مدنی در چهارچوب ساختار مرسوم آن (رابطه دو جانبه زیاندیده و وارد کننده زیان) بوده و هیچ گاه خواهان الغای مسئولیت مدنی و جایگزینی آن با طرحهای دولتی جبران خسارت یا بیمه نبوده اند، اما در نوشته هایشان به کرات جملات و اصطلاحاتی مانند: عدالت اجتماعی، اندیشه اجتماعی شدن حقوق و سازگار کردن قواعد مسئولیت مدنی با تحولات اجتماعی به چشم می خورد.^[۱۲۹]
مفهوم دیگری که ارتباطی تام با مصلحت اجتماعی دارد و شاید بتوان گفت حتی ارتباطی مستحکم تر با مصلحت اجتماعی دارد، نظم عمومی است که در جای جای کتب حقوقی و قوانین از این تعبیر استفاده شده است.
از نظم عمومی تعاریف مختلفی به عمل آمده است، ولی قدر مشترک همه این تعاریف، ارتباط مستقیم آن با منافع ومصالح جامعه است. همه قوانین کم و بیش متضمن مصالح و منافع جامعه است، ولی چنانچه این مصلحت و منفعت به نحوی باشد که در صورت آزادی افراد و تغییر در این قوانین به وسیله شروط و قراردادها و موجبات اختلال نظم خانواده و امور اداری و اقتصادی و سیاسی و به طور کلی نهادهای جامعه، فراهم گردد باید گفت قانون مزبور مربوط به نظم عمومی(امری) بوده و تراضی بر خلاف آن امکان ندارد. به عنوان مثال قوانین مربوط به روابط مؤجر و مستأجر در مورد محل های کسب و پیشه، به دلیل اینکه ناظر به محل کار مستأجرین و انتخاب شغل و تنظیم وضعیت اقتصادی آینده آنان و ارائه خدمات به شهروندان می باشد، در سال های اخیر چنان اهمیت پیدا کرده است که در شمار سیاست های اقتصادی و اجتماعی مربوط به نظم عمومی می داند.^[۱۳۰]
به هر شکل عدالت اجتماعی و نظم عمومی مفاهیمی هستند که در عالم حقوق پیوستگی جدا نشدنی از مصالح اجتماع دارند به گونه ای که تصور هر یک از این سه بدون یکدیگر دشوار می نماید و نمی توان گفت عدالت اجتماعی کامل بدون رعایت مصالح اجتماعی ممکن است و یا اینکه رعایت مصالح اجتماعی بی عدالتی اجتماعی را در پی دارد و بدون شک نظم عمومی اگر مخدوش شود و استقرار نیابد تحقق هر دو مفهوم دیگر کاملا دشوار و حتی دست نیافتنی می شود.
۴.۲.۳ـ انصاف
۴.۲.۳.۱ـ خواستگاه انصاف
آخرین بنیان اثبات تعدیل قضایی که توسط غربیان مطرح شده است انصاف است. رعایت انصاف که معمولاً مترادف با عدل به کار می رود در نگاه اول از بدیهیاتی است که نه تنها در مسائل حقوقی باید رعایت شود، بلکه از هر یک از آحاد جوامع نیز که در این مورد نظرخواهی شود ضرورت وجود آن در را در همه جا و توسط همه کس مقبول است، چنانچه گویی این امر به صورت جبلی و فطری در نهاد آنان قرارداده شده باشد.
با این حال در مورد اینکه چه چیز بیش از دیگر موارد سبب متبلور شدن این ارزش اخلاقی شده است آمده است:
اگر نظری را که اخلاق زاده مذهب است و هیچ عامل دیگری در آن اثر ندارد نپذیریم و عقل و رسم را نیز از ریشه های اخلاق بدانیم، این حقیقت را نمی توان انکار کرد که مذهب مهم ترین منبع اخلاق است و بیشتر قواعد اخلاقی کنونی، مانند لزوم اقامه عدل و برقراری مساوات و وفای به عهد و دستگیری از درماندگان، از اندیشه های بلند پیامبران الهام گرفته است. در عصر علم و تجربه نیز که با باورهای ماورائی و آرمانی، به عنوان افت علم و مانع پیشرفت، به سختی مبارزه می شود، واقعیت این است که مردم هر جامعه پایبند به آیین خویشند. احکام مذهبی را بی هیچ تکلفی رعایت می کنند و گاه نیز از دلیل پایبندی خود غافل اند.^[۱۳۱]
بنابراین افراد حتی بدون اینکه متوجه باشند نیز میتوانند قواعد اخلاقی را رعایت کنند، و این دلیل مدرکی است که دال بر فطری بودن علاقه به رعایت این ارزش اخلاقی است که پیش از آن سخن از آن به میان آمد. در واقع انصاف و قرین همیشگی آن یعنی عدل هر دو چنین وضعیتی را دارند و به همین جهت این دو صفت اخلاقی در عرف یکی دانسته می شود و تفاوتی بین این دو قائل نیستند.
۴.۲.۳.۲ـ محل اختلاف
تعادل عوضین در معامله از اموری است که مورد تایید منطق حقوقی است و ایشان معمولاً بر این امر تأکید دارند که در قرارداد ارزش و برابری موارد معامله نباید از میزان خاصی بیشتر باشد، چنین دیدگاهی شامل معاملاتی می شود که در آن هدف متعاملین کسب حداکثر سود است، چنین عقودی را اصطلاحاً عقد مغابنی می گویند. در مقابل چنین عقدی عقود مسامحی است که انگیزه کسب سود بیشتر در ان مد نظر طرفین یا طرف متضرر نیست.
چنین اختلافاتی در مورد عقود مغابنی و مسامحی در دیگر نظام های حقوقی نیز وجود دارد.
مدت ها بین اصل معامله آزاد و شرط انصاف یا عدالت در معامله بین نویسندگان اختلاف نظر وجود داشت. از یک سو، برخی چنین می پنداشتند که در بسیار از نظامهای حقوقی، تعادل بین تعهدات به ویژه در عقود معاوضی ضرورتی ندارد. زیرا در ساختار ذاتی هر قرارداد، تعهدات متقابل بین تعهدات طرفین وجود دارد. همبستگی بین تعهدات طرفین به این معناست که طرفین هر دو بالقوه مسئول هستند، نه اینکه ارزش اقتصادی طرفین برابر است. از دیدگاه نظام حقوقی کامن لاو تعادل عوضین ضرورت ندارد، ولی از نظر حقوق فرانسه و آلمان تعهدات شخصی قرارداد رعایت می شود. در عین حال در کلیه نظامای حقوقی برای اصلاح معاملات غیرمنصفانه راه حل هایی پیش بینی شده است. به نظر برخی از نویسندگان، انصاف در حقوق قراردادی به مفهوم عدالت معاوض برمی گردد. در عدالت توزیعی، کالاها بر اساس معیاری که دولت تعیین می کند، به اشخاص تخصیص می یابد. عدالت توزیعی مبنی بر نسبت محاسباتی بین سود و زیان است، به ویژه در مورد حقوق مسئولیت مدنی ناظر بر دارا شدن ناعادلانه است؛ ولی عدالت معاوضی مربوط به حقوق قراردادی است.^[۱۳۲]
چنانچه مشاهده می شود در حقوق غربی آنچه که مبنا قرار گرفته است آن چنان که در حقوق اسلام مطرح شده است معیار مغابنی و مسامحی بودن قرارداد نیست بلکه ایشان برای تقسیم بندی عقود مبنا بودن تسامح و تغابن را نادیده گرفته و اراده طرفین را ملاک دانسته و عدل و انصاف را در چهارچوب اراده طرفین تعریف کرده اند. چنین نظری قابل جمع با عقود مسامحی و مغابنی نیز هست، زیرا همه عقود مغابنی در صورتی که بر اساس اراده طرف متضرر با تسامح در بر هم خوردن تعادل ارزش عوضین همراه شود می تواند مغابنی باشد و در عین حال به انصاف و عالت نیز به سبب رضایت فرد متضرر خدشه ای وارد نشود.
برخی از قوانین متوجه برقراری عدالت توسط قضات شده است و انصاف را در صورتیکه دادرس عدم وجود آن را تشخیص داده باشد به سختی و با اعمال شروط و قیودی در معدودی از موارد می پذیرد.
ماده ۱۷۶۳ به بعد قانون مدنی اتیوپی می گوید: قضات به دستاویز عدل و انصاف و بدون اذن صریح قانون، حق ندارند در عقود، تجدید نظر کرده و شروط و قیود آن را تغییر دهند. اگر پس از انعقاد یک عقد، موازنه اقتصادی بین ارزش عوضین، در هنگام اجرای تعهد ناشی از عقد، به هم خورده باشد به طوری که قبلا قابل پیش بینی نبوده است متعهد با همین اوضاع و احوال، تعهد خود را اجراء کند. فقط متعاقدین می توانند آثار ناشی از به هم خوردن موازنه اقتصادی را (ضمن عقد اصلی و یا در عقد دیگر که پس از عقد اصلی بسته می شود) تنظیم کنند. نیز متعاقدین می توانند در ضمن عقد یا در توافق پس از عقد، برای تعدیل به هم خوردگی توازن اقتصادی بین ارزش عوضین، قضیه را به داوری شخص ثالث ارجاع کنند. فقط در صورت وجود رابطه قرابت سببی یا نسبی و یا رابطه حسن اعتماد متقابل بین متعاقدین، دادگاه می تواند متعهدٌله را وادار کند که در صورت به هم خوردگی توازن اقتصادی، طبق عدل و انصاف با متعهد، عمل نماید.^[۱۳۳]
در کمتر قانونی می توان موادی را یافت که اینچنین موارد اختیارات قاضی را مورد اشاره قرار داده و برای او راهکارهای اجرای انصاف و عدالت را مشخص کرده و چهارچوب آن را بیان می دارد. در حقوق کامن لاو اختیارات قاضی معمولاً گسترده است و می تواند آنچه را صحیح تر می داند با توجه به پیشینه طرح دعوا به مورد اجرای در آورد اما در مورد حقوق رومی ـ ژرمنی قضات بر اساس مواد قانونی اختیارات و محدودیت های بیشتری دارند. در این میان حقوق اسلام نیز با توجه به مبانی خود آرائی خاص را در مورد انصاف مطرح کرده است که در بخش بعد به آن می پردازیم.
۴.۲.۳.۳ـ انصاف از دیدگاه اسلام و فقها
چنانکه پیش از این گفته شد انصاف از جمله مواردی است که پیش از انکه در علم حقوق مورد توجه قرار گیرد، در علم اخلاق مطرح شده و در آنجا بیش از هر جای دیگر مورد بحث قرار گرفته است و چنانچه مبرهن است خواستگاه سخن از این پدیده های اخلاقی ببیش از هر جا در آموزه های ادیان مطرح است. از آن جمله سفارشاتی است که اسلام در این مورد دارد و پیروان خود را دعوت به رعایت انصاف می کند که به اختصار به دو مورد آن اشاره می کنیم.
در حدیثی از امام صادق(علیه السلام) آمده است:
عَلِیِّ بْنِ سَیْفٍ عَنْ أَبِیهِ سَیْفٍ عَنْ عَبْدِ الْأَعْلَى بْنِ أَعْیَنَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی حَدِیثٍ قَالَ: إِنَّ مِنْ أَشَدِّ مَا افْتَرَضَ اللَّهُ عَلَى خَلْقِهِ ثَلَاثاً- إِنْصَافَ الْمُؤْمِنِ مِنْ نَفْسِهِ- حَتَّى لَا یَرْضَى لِأَخِیهِ مِنْ نَفْسِهِ إِلَّا بِمَا یَرْضَى لِنَفْسِهِ مِنْهُ- وَ مُوَاسَاهَ الْأَخِ فِی الْمَالِ- وَ ذِکْرَ اللَّهِ عَلَى کُلِّ حَالٍ- لَیْسَ سُبْحَانَ اللَّهِ وَ الْحَمْدُ لِلَّهِ- وَ لَکِنْ عِنْدَ مَا حَرَّمَ اللَّهُ عَلَیْهِ فَیَدَعُهُ.^[۱۳۴]
در این حدیث انصاف از واجباتی عنوان شده است که توسط هر مسلمانی باید رعایت شود، در حدیث دیگری آمده است:
«با مردم با انصاف رفتار کن (حق مردم را به طور کامل پرداخت کن)؛ در اموالت با دیگران مثل خودت رفتار کن. آنچه براى خود مى‌پسندى، براى دیگران بپسند؛ خدا را بسیار یاد کن و از تنبلى و دلتنگى بپرهیز. همانا پدرم این‌گونه به من سفارش مى‌کرد و پدرش نیز به وى به این مطلب و به نماز شب سفارش مى‌کرد.^[۱۳۵]»
وجود چنین نصوصی سبب شده است تا در آراء و احکام فقها نیز موارد متفاوت و تأکیدات بسیاری بر ضرورت رعایت انصاف که معمولا ًبا عدالت همراه است به کار رود، به گونه ای که آن را به عنوان تنها راهکار ممکن و مورد استفاده در مواردی که هیچ نص شرعی وجود ندارد توصیه کنند.
در مورد تعریف مبادی عدالت گفته شده است: در هر موردی که امکان برطرف کردن نزاع به وسیله نص صریح یا عرف موجود نباشد، قاضی بر اساس قواعد عدالت حکم می کند، به این معنا که در مواردی که عقل سلیم و انصاف حکم نزاع را مشخص می کند، اما در مورد حل مشکل به این شکل اطمینان کافی وجود ندارد. پس چه جایی برای این مورد وجود دارد که دلیل شرعی عام یا خاص بر آن نداریم؟ کافی است در این مورد به کتاب القضاء در کتب فقهی مراجعه کنیم، و بینیم ایشان حتی در یک مساله هم راه حلی غیر شرعی غیر متخذ از قانون و سنت نداشته اند، و به همین شکل قضات مسلمین از چهارده قرن پیش از این به همین شکل میان شیعیان قضاوت می کرده اند، ضمن اینکه در میان عامه قیاس، استحسان و مصالح مرسله نیز عمل می کرده اند، و این سه تنها تغییر اسم یک ماهیت واحد است، و اگر بخواهیم مفهومی جز این سه را که در کتاب و سنت جای ندارند به عنوان اصلی عدالت محور به کار بریم تا مشکلاتمان حل شود، چنینی چیزی وجود دارد، آری چنین چیزی در فقه به نام قاعده عدل و انصاف وجود دارد.^[۱۳۶]
بر هم خوردن تعادل معوضتین در قرارداد نیز از مواردی است که مخالف انصاف است، زیرا هنگامی که شخصی در معامله ای متضرر می شود، با توجه به اینکه این ضرر خسارت فاحش و ناخواسته ای را به وجود می آورد که فرد متضرر توقع آن را نداشته است، انصاف و عدالت او را مستحق مدارا و یاری می داند تا این خسارت سببب نشود که کوچکترین بیدادی در حق متضرر به وجود آید، این وضعیت به صورت مستقیم توسط برخی از فقها در مورد خیار غبن نیز وارد شده است و ایشان ضرر ناشی از غبن در معامله را بر اساس اجرای انصاف مورد چاره جویی قرارداده است.
رأی قوی تر و ظاهرترـ به خصوص با توجه به نص مستندات و ادله نفی غبن و ضرر و غرر هر چند مخالف مشهور باشد این است که غابن باید ضرر مغبون را با رد زیادی مال که بر اثر غبن بوجود آمده است جبران کند، و خیار ردی نسبت به غابن از سوی مغبون وجود ندارد، مگر اینکه غابن رد زیادی ناشی از غبن را انجام ندهد. این میزان از اعمال خیار غبن دو حق را با هم جمع می کند و ضرر را از دو طرف دفع می کند و انصاف اشکاری در آن وجود دارد.^[۱۳۷]
بر این اساس رعایت انصاف در معاملات به صورت مستقیم می تواند به عنوان یکی از مبانی خیار غبن عنوان شود و حتی به جهت تاکید فراوان بر رعایت آن از سوی فرد فرد مسلمین به عنوان مبنای تعدیل قضایی نیز به کار رود.
۴.۲.۳.۳.۱ـ قاعده عدل و انصاف
از موارد راهگشا در زمینه یافتن احکام شرعی استفاده و به کارگیری قواعدی است که در فقه و یا علم حقوق وجود دارد. در واقع قواعد به ما می آموزد که چگونه با به کارگیری مسلمات فقهی یا حقوقی و تفریع آنها بر مسائل مختلف می توانیم احکام جزئی مسائل را از این قواعد کلی بیابیم. این قواعد که در همه جای فقه جریان دارد گاه ممکن است تنها مربوط به باب یا ابواب خاصی باشد، مانند قاعده فراغ و تجاوز که تنها مختص به باب نماز است و گاه ممکن است ابواب عمده و یا همه ابواب فقه را در بر بگیرد، مانند قاعده لا ضرر که همه ابواب را در برمی گیرد.
از جمله قواعد دیگری که به نوعی همه قواعد فقهی را در برمی گیرد و در واقع می توان آن را باعث مشروعیت بسیاری از قواعد دیگر نیز دانست قاعده عدل و انصاف است که ناظر بر رعایت برابری واقعی نسبت به مکلفین در حالات و موقعیتهای مختلف است، جه در مواقعی که فرد در شخصی ترین حالات خود است و چه در مواردی که در رابطه با دیگران است و قصد معامله دارد. این قاعده مستندات خاص خود را دارد و به عنوان یک اصل مورد پذیرش بسیاری از فقها قرار گرفته است.
در مورد اصل عدالت و انصاف ممکن است به آیه ﴿وَ إِذا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّاسِ‌أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ﴾ استناد کرد، در صورتی که به حجیت این قاعده و لزوم تقسیم مساوی مال مورد دعوا در صورت تساوی متنازعین از لحاظ بینه و ید آن دو یا فقدان بینه و و ید که مسلما وسیله اثبات از سوی هر یک از طرفین است حکم کنیم، استناد به این قاعده به معنای به کارگیری آن از جهت اصل عملی بودن است که در هنگام نبودن وسایل مثبته از سوی فقیه به کار می رود.^[۱۳۸]
هر چند این قاعده منطقاً و از دیدگاه علما کاملاً مورد پذیرش است و کسی را نمی توان یافت که بگوید اجرای انصاف امری ناپسند است اما عده ای از فقها چنین چیزی را به عنوان قاعده قبول ندارند و در آن مناقشه کرده اند.
از مشهوراتی که منشای آن مشخص نیست قاعده عدل و انصاف است که آن را بر قاعده قرعه مقدم می دارند، و می گویند: در جایی که دو نفر مالی را مورد ادعا قرار می دهند و هر دو نیز بر مالکیت آن بینه اقامه می کنند، اگر هردو قسم بخورند یا نکول کنند، آن مال بر اساس قاعده عدل و انصاف به صورت مساوی بین آنها تقسیم می شود. این قاعده نه در کتاب و نه در سنت قابل اثبات نیست، به همین محقق خوئی در مستند عروه می گوید: این قاعده تمام نیست، زیرا نه بنای عقلا آن را اثبات می کند و نه سیره عقلاء آن تأیید می کند تا بگوییم شارع نیز ان را تأیید می کند، مگر اینکه مصالحه و تراضی بر تقسیم بالمناصفه کنند که در این صورت امری دیگر است. و اما روایات وارده در مورد تنصیف مال در موارد خاصی وارد شده است مباحث امانت گذاری و ودیعه گذار و مانند آن وارد شده است، بنابراین تعمیم آن به موارد دیگر و ادعای کاربرد آن در هر جایی که مال بین فرد رد و بدل می شود واقعاً مشکل است.^[۱۳۹]
بر خلاف آنچه ادعا شده مشخص نبودن منشاء یک قاعده دلیل بر این نمی شود که قاعده ای که طرح شده را می توان رد کرد، زیرا اکثر قواعد اصطیادی است و از لابلای کتب و متون فقهی احکامی کلی را به عنوان قاعده می توان یافت و طرح کرد و لزومی ندارد هر قاعده ای مستند به نصوص شرعی باشد و در واقع راه وضع قواعد فقهی مسدود نیست و ممکن است با وجود فاصله بسیار زیاد ما با زمان نزول قرآن و یا صدور حدیث بتوانیم قواعدی را بر اساس آن بیابیم.
وضع قواعد چه در زمان های دور باشد و چه در زمان معاصر و حال منافاتی با عقلانی بودن با نبودن آن ندارد بلکه تنها انچه که دلیل بر تایید سیره یا بنای عقلا می باشد برای قبول قاعده ای چون عدل و انصاف کافیست چنانکه در این مورد گفته شده است: