آنچه موجب می شود که ماهیت عقدی مشخص شود وجزئی از عقود تملیکی ،عهدی ویا اذنی شود ، بستگی به ایجابی دارد که موجب ، انشاء می کند . عقد بودن ماهیت حقوقی به علت وصف لزوم و الزام به دوام عقد نیست لذا هرگاه که طرفین مبادرت به خلق ماهیت حقوقی نمایند وآن ماهیت با قصد انشاءطرفین و اراده آن ها پدید آید ،عقد به وجود آمده ودیگر داخل نمودن اوصافی چون لزوم و جواز نمی تواند ماهیت حقوقی را متزلزل سازد . حضرت امام خمینی(ره )ایجاب موجب را سبب پیدایش تمام ماهیت عقد ، در جهان اعتبار دانسته و قبول قابل را پذیرش همان ماهیت ایجادشده توسط موجب می‌داند . [۶۵] که مهمترین عنصر در ایجاب موجب ، انشای تملیک یا تعهد اذنی به طرف مقابل است.(توضیح
واما با نظر به قانون مدنی ایران واستنباط برخی موارد در باب عقود معین به دو نتیجه مهم دست پیدا می نمائیم که اولین آن ها مربوط به ماهیت مصادیق عقود اذنی وبعدی اعلام آثار ونتایج آن است .در قانون مدنی پنج عمل حقوقی شرکت ،ودیعه ،عاریه ،وکالت ،مضاربه عقد معرفی گردیده اند از آنجایی که اعمال حقوقی مذکور در باب سوم از کتاب دوم قانون مدنی آورده شده اند ، با نظر به عنوان این باب (در عقود معینه مختلفه ) معلوم می‌گردد که قانون‌گذار ماهیت اعمال حقوقی فوق را عقد دانسته است .همچنین مواد ۵۷۷(عقد شرکت)۵۴۶(عقد مضاربه ) ۶۰۷،۶۰۸،۶۱۱ (عقد ودیعه )۶۲۵(عقد عاریه )وهمچنین مواد ۶۵۶،۶۵۷،۶۵۸ قانون مدنی در خصوص عقد وکالت ،صراحتا برعقد بودن این اعمال حقوقی تأکید داشته ،بنابرین ملاحظه می‌گردد اختلافاتی که در فقه ما در خصوص این عقود وجود داشت ،[۶۶]مرتفع گردیده است. هر چند که در عصر کنونی نیز درخصوص ماهیت عقودی چون عاریه اختلاف نظر وجود دارد برخی آن را بین عقد وایقاع می دانند .[۶۷]
بسیاری از فقها ماهیت، جوهر واساس عقد وکالت که از جمله عقود اذنی است اذن ونیابت دانسته اند ومعتقد بر این امر هستند که اثر حقوقی ومقتضای ذات عقد وکالت اعطای اذن و نیابت می‌باشد [۶۸]
ماهیت عقود اذنی نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه به شکل اعطا در قبال اعطا، به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست. لذا قابل قیاس با عقود عهدی نمی باشند .[۶۹]
۲-۳- مصادیق عقود اذنی در حقوق ایران و مصر
مصادیق عقود اذنی به نحو صریح ومبرهن در مفاد قانون مدنی مشخص نگردیده : چه آنکه اولا ،قانون امری است که از جانب یک مرجع به صورت متحد الشکل برای افراد جامعه وضع می‌گردد وبنابراین بایستی به صورت صریح احکام آن برای همگان روشن باشد .ثانیاً،در اعلام احکام و آثارعقود ، بایستی اختلاف نظر کنار گذاشته شود وفرض گردد آنچه که اعلام می‌گردد مورد توافق همه اعضای مرجع قانونگذاری بوده است .اما در مکتب فقهی وحقوقی وضع بدین منوال نیست زیرا که هراثر حقوقی دربرگیرنده نظر مؤلف است .بنابرین او حق دارد که نظرات خود را هرچند نادر وشاذ عنوان نماید .در این بخش سعی براین داریم که مصادیق عقد اذنی منطبق با قانون مدنی ایران ومصر را که در نظر حقوق دانان می گذرد بررسی نمائیم .
۲-۳- ۱-بررسی مصادیق موجود در قانون مدنی ایران ومصر
برطبق قانون مدنی ایران عقود وکالت،شرکت،مضاربه،ودیعه،عاریه،در زمره عقود اذنی هستند . دکتر کاتوزیان در خصوص مصادیق این عقود بیان فرموده تعریفی که امروزه از عقود اذنی به عمل آورده اند، علاوه بر عقد عاریه و ودیعه،وکالت را نیز دربر می‌گیرد؛ زیرا تعهد و التزام در نتیجه ی اجرای اذن به وجود می‌آید. [۷۰]
در قانون مدنی مصر نیز عقد وکالت ازجمله عقود اذنی بوده که بدوا به شرح آن پرداخته می شود واما عقود ودیعه وعاریه با توجه به اینکه از جمله عقود معین ولازم است از جمله عقود اذنی نمیباشد ،لیکن با توجه به اینکه در حقوق ایران عقود مذکور جز عقود اذنی است در ضمن تعاریف عقد عاریه و ودیعه به توضیحاتی در خصوص آن پرداخته می شود .
۲-۳-۱-۱- عقد وکالت :
به موجب ماده ۶۵۶قانون مدنی وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می کند .تعریفی که قانون‌گذار ارائه داده است نیابت دادن در انجام امری است .ازاین مفهوم برمی آید که وکالت عقدی تملیکی نیست چه آنکه در آن هیچ گونه حق عینی ایجاد ویا انتقال نمی یابد بنابرین عقد وکالت بیگمان یا باید اذنی باشد ، یاعهدی . اکثر نویسندگان حقوقی[۷۱]وکالت را عقدی اذنی دانسته اند واین نظر منبعث از پیشینه فقهی است چه آنکه در فقه نیز همان گونه که عنوان نمودیم وکالت را نیابت واذن دادن برفرد وکیل می دانند ودرصورت فوت و جنون وسفه حکم بر انحلال آن می نمایند .اما یکی از نویسندگان[۷۲]حقوق مدنی ، در کتاب خود عقد وکالت را در زمره عقود عهدی آورده است چراکه در عقد وکالت آنچه که هدف اصلی طرفین برای عقد است چیزی جز تعهد برای وکیل جهت انجام مورد وکالت نیست .درست است که در کلیات عنوان نمودیم که برای نامگذاری عقود اثر اصلی عقد باید ملاک امر قرار گیرد و نه هدف مورد نظر طرفین ،اما به نظر می‌رسد در خصوص عقد وکالت نمی توان گفت که تنها نیابت دادن واذن در تصرف اثر اصلی عقد بوده وقلمرو تعهد تنها درهدف مشترک وقصد طرفین است .به واقع هر شخصی که به دیگری وکالت می‌دهد درضمیر خود تنها به دادن اذن واختیار نمی اندیشد بلکه آنچه برای او اهمیت دارد آن است که به موجب عقد ، تعهدی برای شخص وکیل به وجود آید و او با خیالی آسوده ،انتظار دستیابی به مورد تعهد را سپری نماید .
به طور خلاصه می توان گفت که فقهای امامیه وکالت را بر دو قسم کرده‌اند : وکالت عهدی و وکالت اذنی که واژه عقد عهدی در فقه دارای دو معنا است :
معنای اول : عقد عهدی قراردادی است که مفید تعهد ،یعنی التزام به عقد باشد ،هرچند در اثر انعقاد قرارداد به طور مستقیم تعهدی ایجاد نشود . عقد عهدی در این تعریف همان است که در مقابل عقد اذنی قرار می‌گیرد . به نظر فقها [۷۳]در هر عقدی دو مدلول وجود دارد : اول مدلول مطابقی یعنی آنچه مستقیما توسط طرفین انشاء می شود . دوم مدلول التزامی : که به موجب آن طرفین در برابر یکدیگر تعهد می‌کنند تا طبق آنچه انشا کرده‌اند عمل نمایند و از تعهد خویش تخلف ننمایند . حال اگر عقدی هر دو مدلول را داشته باشد ،عهدی است اما اگر فاقد مدلول التزامی باشد ومفاد آن برای طرفین هیچ گونه تعهد والتزامی ایجاد نکند بلکه صرفا به طرف مقابل اذن در تصرف اعطا کند ،چنین قراردادی اذنی خواهد بود . [۷۴]
معنای دوم : عقد عهدی ،قراردادی است که در آن تعهد موضوع اصلی عقد ومدلول مطابقی آن باشد .با تحلیل وارزیابی تعاریف فوق در خصوص عقد عهدی ،می توان به این نتیجه رسید که تعریف اول از عقد عهدی چندان درست ومنطبق با اصول حقوقی نیست .زیرا در هرعقدی خواه تملیکی خواه عهدی خواه اذنی ،التزام به مفاد وجود دارد ونیز به نظر اکثرحقوقدانان ،عقد عهدی قراردای است که اثر اصلی آن ایجاد تعهد است نه التزام به عقد [۷۵] .بنابرین با عنایت به اینکه بنابر عقیده بسیاری از فقها عقد اذنی در برابر عقد عهدی است و در عقد اذنی هیچ گونه تعهدی وجود نداشته وصرفا بحث اعطای اذن مطرح است ، بنابرین نمی توان قائل براین بود که عقد وکالت عقدی است اذنی ، چراکه عقد وکالت عقدی است که تعهدات بسیاری در آن وجود داشته ومورد پذیرش قانون‌گذار نیز بوده وتعهد مقتضای آن محسوب می‌گردد .
