۱- نگاهداری وتربیت طفل در همه حال به امور مالی وابسته است. نگاهداری کودک هم عملا با مادر است، ولی هزینه آن معمولا با شوهر یا پدر کودک است. از طرف دیگر پدر، ریاست خانواده را بر عهده دارد وباید نقش عمده ای در تربیت فرزندان داشته باشد. حالا اگر در زمانی که حضانت با مادر است نسبت به بنیان تربیت وآموزش طفل اختلاف سلیقه ای بوجود آید آیا می توان سمت ولایت ورهبری پدر را فراموش کرد وسلیقه مادر را مقدم بشماریم؟
نویسندگان ما کمتر به این گونه مسائل اندیشیده اند ورویه قضایی نیز در این باره راه حلی ارائه نداده، ولیکن از ظاهر مواد ۱۱۷۸ و ۱۱۶۹ چنین استنباط می شود که مادر تنها حق در نگاهداری طفل مقدم است ودربحث تربیت مادر وپدر به صورت اشتراکی دخالت می کنند. لذا پدر رئیس خانواده است و تاجایی که ازمقام خود سوء استفاده نکرده ودر پی خیرخواهی ومصلحت اندیشی طفل است ایشان مقدم است چرا که نظم خانواده چنین ایجاب می کند. به همین دلیل است که گفته شده تا زمانی که زن وشوهر باهم بسر می برند، ولایت و حضانت را نمی توان بطور قاطع از هم جدا کرد.
۲- زمانی که به حکم قانون یا دادگاه، حضانت با مادراست، پدر می تواند برای نگاهداری وتربیت فرزند خود پس از مرگ وصی معین کند، درحالی که مادر از این حق بی بهره است وسمتی که درحضانت از طفل دارد وابسته به شخصیت خود اوست ( ماده ۱۱۸۸ ق.م) درباره جد پدری نیز همین ترتیب رعایت می شود و ولی می تواند برای حضانت طفل پس از مادر تصمیم بگیرد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ازمطالب بالا می توان نتیجه گرفت که ولایت برطفل همیشه با حق حضانت از او همراه است. لیکن درتعارض حق ولی ومادر طفل، چگونگی بروز واجرای آن تفاوت پیدا می کند. گاهی بصورت همکاری با مادر است ( نگاهداری پسر دوسال ودختر تا هفت سال) گاهی دیگر بر حق مادر برتری دارد وزمانی هم بعد ازسقوط حق مادر یا مرگ او منشأ اثر می شود مانند دخالت وصی منصوب از طرف ولی.
مبنای اقتداری که پدر ومادر بر فرزند خود دارند حمایت از اوست، پس این اقتدار تا زمانی ادامه دارد که طفل نیازمند به آن است. «همین که طفل کبیر ورشید شد، از تحت ولایت خارج می شود واگر بعداً سفیه یا مجنون شود قیمی برای او معین می شود». حضانت نیز همین گونه پایان می پذیرد، زیرا بعد از رسیدن به سن رشد دیگرنمی توان فرزند خانواده را کودک یا طفل نامید( مستفاد از ماده ۱۱۶۸). ^[۱۱۱]
درمورد حضانت، همه فقیهان پذیرفته اند که دردوران شیرخوارگی مادر بر پدر مقدم است، زیرا بهتر می تواند ازطفل نگاهداری کند، بعد از دوسال، پدر نسبت به پسر ومادر نسبت به دختر مقدم است واین وضع تا سن هفت سالگی وبه گفته بعضی تا نه سالگی ادامه دارد واز این پس اراده پدر برتر است. ولی، پس از فوت او حضانت با مادراست و وصی منصوب از طرف پدریا جد پدری نیز حق معارضه با او را ندارد. ^[۱۱۲]
وابستگی کودک به پدر ومادر را اخلاق می پذیرد وبه شدت ازآن حمایت می کند. حقوق نیز ازاین نیروی اخلاقی الهام می گیرد وبه احترام این وابستگی اختیار پدر ومادر را دربسیاری از زمینه ها به دلخواه آنان وامی گذارد. چنانچه اگر پدر ومادری درباره شیوه تربیت وتحصیل واداره اموال او تصمیمی بگیرند^[۱۱۳] تاجایی که انحطاط اخلاقی یا خیانت وبی لیاقتی از آنان صورت نگیرد، هیچ دادگاه یا مقام دیگری حق بازرسی ودخالت در اداره امور اورا ندارد. (ماده ۷۳ قانون امور حسبی).
به همین دلیل است که حقوق مدنی می گوید: نگاهداری اطفال هم حق وهم تکلیف ابوین است. ^[۱۱۴]
در مورد ولایت حضانت برطبق ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده، مصوب ۱۳۵۳ « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد…» در صورت فوت یاعدم لیاقت وخیانت، به تقاضای دادستان وتصویب دادگاه، حق ولایت به جدپدری یا مادر تعلق می گیرد …. وبه دلیل مبهم بودن قانون از مفاد بند ۱ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، دعاوی راجع به حضانت به دادگاه مدنی خاص سپرده شد. سپس پس از تایید مواد مربوط به ولایت وحضانت در تجدید نظر سال ۶۱ قواعد مخالف با این مواد نسخ ضمنی شده وحقوق مدنی ما دوباره به همان موضع قانون مدنی بازگشت.^[۱۱۵]
درباب انفاق هم قانون مدنی می گوید:« نفقه اولاد برعهده پدراست پس ازفوت پدر یا عدم قدرت او به انفاق برعهده اجداد پدری است وبا رعایت الاقرب فالاقرب درصورت نبودن پدر واجداد پدری ویا عدم قدرت آنها نفقه برعهده مادر است.^[۱۱۶]
باتوجه به ماده ۱۱۷۷ قانون مدنی قاعده مربوط به پایان یافتن ولایت بعد از رشد طفل در دو مورد به استثناء برخورد می کنیم:
۱- درمورد مجنون یا سفیهی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد. همچنان در ولایت پدر باقی می ماند.
۲- بموجب ماده ۱۰۴۳ اصلاح شده ق.م « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، متوقف به اجازه پدر وجد پدری اواست…».
توجه به لزوم احترام به پدر ومادر دربحث ولایت وحضانت با تأکید برماده ۱۱۷۷ قانون مدنی مقرر می دارد:
« طفل باید مطیع ابوین خود بوده و درهرسنی که باشد باید به آنها احترام کند» از قید «درهرسنی که باشد» به خوبی معلوم می شود که مقصود از کلمه «طفل» صغیر نیست «فرزند» است.^[۱۱۷] پس حکم بیشتر جنبه اخلاقی پیدا می کند وپس از رسیدن به سن رشد یا اثبات آن پدر ومادر هیچ اختیاری در باره تربیت فرزند یا اداره اموال او ندارند.
در ولایت هم امور معنوی و تربیتی کودک مورد توجه می باشد هم امور مادی کودک ولی درحضانت امور مادی (فیزیکی) مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
همان طور که می دانیم حضانت، بیشتر ناظر بر حمایت ومراقبت جسمی از محجور می باشد و در تعریف آن آمده که : نگاه داشتن طفل، مواظبت و مراقبت از او وتنظیم روابط او با خارج است.^[۱۱۸] وهمچنین حضانت حق وتکلیف ابوین است^[۱۱۹]،البته در مورد پسر تا سن دوسالگی و درمورد دختر تا سن هفت سالگی، مادر در این زمینه اولویت دارد وپس از آن اولویت با پدر خواهد بود^[۱۲۰] بعد از فوت یکی از والدین حضانت با آنکه زنده است خواهد بود.^[۱۲۱]از مستنداتی که ارائه شده می توان اشاره ای به رابطه ولایت وحضانت داشت وآن بدین صورت است که ولایت سرپرستی کودک تا بلوغ در همه ابعاد زندگی وبعضاً تا بزرگسالی است ولی حضانت بیشتر متوجه نگهداری و پرورش جسمی شخص محجور است. ممکن است برای اداره امور محجور قیم تعیین شده باشد ولی در عین حال حضانت طفل بر عهده مادر یا پدر یا شخص دیگری باشد. در بحث حضانت از ماده ۱۱۷۳ ق.م استفاده می کنیم که :
« هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت است صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی راکه برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. در اینجا باید گفت رابطه ولایت وحضانت در مواردی به هم شباهت دارد. هرکدام دوره ای خاص از زندگی طفل را دربر می گیرد. یا مثلا ( هرگاه ولی قهری طفل رعایت مصلحت امور کودک را نکند و مرتکب اقداماتی بشود که موجب ضرر مولی علیه گردد طبق تشریفاتی ولایت او ساقط می شود) ^[۱۲۲] شباهت دیگر در ذیل تبصره یک ماده ۱۱۶۹ آمده که بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد. ^[۱۲۳]
بحرانی ترین سال های عمر کودک سنین یک تا پنج سال است ودر این سالها است که کسی که حضانت طفل برعهده اوست باید راه مواظبت از کودک را به او بیاموزد(تئوری یادبگیر وزندگی کن).
درتعالیم اسلامی به اصلاح روح وبدن وعقل وعاطفه و موازنه میان آنها عنایت تامی شده است نماز ووضو، را واجب نموده و تیراندازی و شنا وسوارکاری وامثال آنها را مستحب قرار داده و اصولاً انسان را به کسب قدرت ونیروی جسمی و روحی وادار کرده است.
از شباهت های دیگر که بین ولایت وحضانت وجود دارد می توان به موارد سقوط حق ولایت و حضانت اشاره کرد. به عنوان مثال: جنون هر یک از پدر ومادر، مادر شوهر دیگری بکند، کفر هریک ازوالدین یا هردوی آنها،عدم مواظبت از طفل، فوت هر یک از والدین یاهردو آنها می تواند از رابطه یا شباهت موضوعی آنها باشد. گذشته از مطالبی که عنوان شد، باید اشاره کرد با اظهار تأسف در کشور ما اکثر والدین وکسانی که وظیفه حضانت ویا ولایت اطفال را برعهده دارند از وظایف خود در قبال آنان بی اطلاع می باشند حتی این بی اطلاعی در قشر تحصیل کرده نیز دیده می شود؛ که این مسأله موجب می شود حقوق کودک رعایت نشود وجا دارد که دولت از طریق رسانه های جمعی وآموزش های عمومی، والدین را با مسؤولیت های خود آگاه نماید.
فصل سوم :
افراد تحت ولایت قهری
مبحث اول: اشخاص محجور
اشخاص ذیل محجور واز تصرف در اموال وحقوق مالی خود ممنوع هستند.^[۱۲۴] اینک به توضیح مختصری می پردازیم:
۱- صغار
۲- اشخاص غیر رشید (سفیه)
۳-مجانین
– صغیر به کسی گفته می شود که نابالغ باشد می توان کلمه صغر را دربرابر بلوغ که صفت شخص بالغ است. به کاربرد یکی از مباحث مهم در فقه و حقوق مدنی است. وانگهی یکی از اساسی ترین وزیباترین مراحل زندگی هر شخصی دوران کودکی وخردسالی اوست.
– اشخاص غیررشید با سفیه مترادف می باشد. در فقه وحقوق مدنی به کسی غیر رشید (سفیه) می گویند که عادت او اسراف وتبذیر در خرج است وتصرفات مالی او عاقلانه نیست.
– مجنون کسی است که فاقد قوه عقل ودرک است. به عبارت دیگر می توان گفت مجنون عقلش فاسد است و دارای جنون می باشد چون مجنون فاقد درک وتمیز ودرنتیجه، اراده حقوقی است.
گفتار اول:تعریف حَجْردرلغت واصطلاح
بنداول- تعریف حَجْر در لغت: واژه حَجْر^[۱۲۵]Incapacite/ interdicted : نداشتن صلاحیت در دارا شدن حق معین( یا حقوق معین) ونیز نداشتن صلاحیت برای اعمال حقی که شخص آن را دارا شده است حجر نامیده می شود. اولی را عدم اهلیت تمتع ودومی را عدم اهلیت استیفاء گویند. این دو اصطلاح مخصوص حقوق مدنی است در لغت به فتح و ضم کسره «حاء» وسکون «جیم» به صورت مصدر استعمال شده است. لیکن در حقوق امروز فقط بر فتح اول به کار می رود.^[۱۲۶]و به معنی منع بازداشتن^[۱۲۷] خطر و تضییق است.^[۱۲۸] حجر به کسی یا ضم اول را حرام گویند چون حرام آن چیزی است که ممنوع باشد.^[۱۲۹]همچنان که خداوند متعال درسوره فرقآن آیه ۲۲ می فرمایند: ویوقلون حجرا محجورا، یعنی حراما محرماوعقل را حجر به کسر اول گفته اند چون انسان را ازکارهای زشت باز می دارد.^[۱۳۰]همچنین می گویند «حجرالبیت ( مانع خانه)، چون عابر ممنوع از داخل شدن درآن است وبرای خانه از اصطلاح محوطه استفاده می شود که به معنای محجره است، چرا که وجود آن مانع از عبور مردم درآن می شود. بنابراین می توان گفت که حجر در لغت به معنای منع است و محجور در لغت به معنی ممنوع ودر اصطلاح حقوقی کسی است که به سبب بی خردی و عدم درک وابلهی از تصرف دراموال خویش ممنوع شده است. ^[۱۳۱]
بنددوم- تعریف حَجْر دراصطلاح: دراصطلاح حقوق حَجْر به معنی عدم اهلیت استیفاست و درتعریف آن می گویند: حَجْر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از اینکه بتواند امور خودرا مستقلا و بدون دخالت دیگری اداره کند وشخصا اعمال حقوقی انجام دهد و یا عبارت است از عدم توانایی قانونی شخص در اعمال و اجرای حق.
بعضی از فقها حجر را منحصر به امور مالی دانسته اند.^[۱۳۲] محقق حلی درشرایع می نویسد: از نظر شرع محجور کسی است که ازتصرف دراموالش ممنوع شده باشد.^[۱۳۳]الحجر هوالمنع والمحجور شرعا هوالممنوع من التصرف فی مالهمرحوم صاحب جواهر در تبیین تعریف فوق می گوید: حتی اگر این عدم تصرف در اموال به معنای عدم تصرف در بعض آن باشد باز هم شخص محجور است. چرا که لفظ مال وهمچنین لفظ تصرف در این تعریف دلالت بر عموم نمی کنند. بنابراین تعریف شامل مریضی که ممنوع از تصرف دربعض مالش می باشد صغیر مجنون و بنده بنا برملک بودن نیز می شود. ^[۱۳۴] با طرح این مسأله صاحب جواهر پاسخ مشکل را مبنی بر خروج مریض درصورت اراده جمیع مال وخروج صغیر ومجنون در صورت اراده بعض مال وعبد درصورت ملک بودنش از تعریف می دهد و می افزاید: هیچگاه فردی از تصرف درمالش به میزان خوردن وآشامیدن و دیگر امور ضروری منع ومحجور نمی شود. ^[۱۳۵]
لذا تعریف محقق حلی درشرایع هیچ نوع تعمیم وتخصیصی را درحجر ندارد، بلکه لفظ محجور هرکسی راکه ممانعت از تصرف دراموالش شود دربرمی گیرد.
حقوقدانان نیز اغلب حجر را منحصر درامور مالی دانسته اند. برخی ازآنها درتعریف حجر گفته اند: حجر عبارت از ممنوع بودن شخص از دخالت در امورات وحقوق مالی خود ازطرف قانون می باشد. ^[۱۳۶]
باوجود این، برخی از فقها حجر را شامل امور مالی وغیر مالی دانسته‏اند. علامه حلی درتذکره
می فرماید: صغیر اعم از ممیز یا غیرممیز به موجب نص واجماع در جمیع تصرفات خود به جزآنچه استثنا شده است مانند عبادات و اسلام و.. ممنوع است^[۱۳۷]الصغیر وهومحجور علیه بالانص والاجماع سواء کان ممیزا اولا فی جمیع التصرفات الامایستثنی کعباداته والاسلامیه- ومنظور از تصرفات مالی وغیر مالی است.
برخی از فقهای عامه نیز حجر را به معنی عام تلقی کرده اند. درفقه حنفی تعریفی که ازحجر
می‏کنند عام است وشامل تصرفات غیر مالی هم می گردد وازآن جمله گفته اند:حجر دراصطلاح عبارت است از منع شخص ازتصرفات قولی که اعم است از عدم اهلیت تصرف درقراردادها وسایر اعمال حقوقی.
مالکی هانیز تعریفی ارائه داده اند که مفید معنای عام است اما شافعیان و حنبلیان آن را محدود به امور مالی
دانسته اند. ^[۱۳۸]
به نظر می رسد که درحقوق امروز حجر دارای معنای وسیعی است ونمی توان آن را محدود به امورمالی کرد. اگرچه حجر درامور مالی بیشتر مورد توجه فقها وحقوقدانان وقانونگذاران قرار گرفته است. درامور غیر مالی نیز دارای مسائل واحکام خاصی است. مثلا طلاق که یک امر غیر مالی است در مورد محجورین نیز مطرح می شود یا اقرار صغیر یا سفیه درامور غیر مالی قابل بحث است. بنابراین حجر در حقوق ایران اختصاص به امرمالی ندارد ودر این بحث از اعمال حقوقی غیر مالی نیز سخن به میان می آید.
از اقسام حجر آنچه تابع رژیم خاص حقوقی است ودرحقوق مدنی مورد بررسی قرار می گیرد وبه دیگر سخن آنچه یک نظریه کلی نسبت به آن وجود دارد حجر حمایتی است که برای حفظ حقوق ومنافع صغیر سفیه و مجنون مقرر شده است. مبنای حقوقی حجر حمایتی فقدان یا ضعف عقل یا اراده است.
قابل ذکر است که محجورین درحقوق مدنی، محجورین حجرحمایتی می باشند. لذا مراد ازمحجورین صغیر سفیه ومجنون ومراد ازحجر حمایتی است.
می دانیم که برای انجام دادن اعمال حقوقی وجود اراده انشاء یا حقوقی لازم است واین اراده مستلزم وجود تمیز ودرک است وچون شخص محجور فاقد تمیز واراده می باشد (صغیر غیر ممیز ومجنون) یا قوه تمیز واراده او ناقص است ( صغیر ممیز وسفیه ) نمی تواند شخصاً اعمال حقوقی انجام دهد وبه حکم قانون ممنوع ازتصرف درامور واعمال حقوقی شده است.^[۱۳۹] اما در حجر سوء ظنی مبنای حقوقی حجر فقدان یا نقض اراده نیست بلکه حمایت از اشخاص دیگر است. مثلا تاجر ورشکسته بدون آنکه مبتلا به اختلال یا نقص قوای دماغی باشد از پاره ای تصرفات مالی منع شده است تا نتواند اعمالی را که به حقوق بستانکاران لطمه می زند انجام دهد. ^[۱۴۰]
گفتار دوم : اقسام حجر
با توجه به نوع ممنوعیت شخص در تصرفات خود ومبنای فقهی و حقوقی می توان تقسیماتی را برای حجر ذکر کرد. اقسام حجر از دیدگاه فقهی و حقوقی تقریبا مشترک بوده ولی مواردی نیز مشاهده می شود که درحقوق مدنی آمده است و البته تناقضی با فقه اسلامی ندارد. این بدان جهت است که این تقسیم بندی از حصر عقلی برخوردار نمی باشد بلکه حصرآن استقرایی است. آنچه دراین بحث می آید ابتدا اقسام حجر از نظر فقهی و سپس از جهت حقوقی می باشد.
بنداول- اقسام حجر ازنظر فقهی
اقسام حجر ازنظر فقهی ازیک تقسیم بندی درختی تبعیت مینمایند. بدین معنا که هرتقسیم بندی با توجه به تقسیم بندی پیشین ودرارتباط با آن صورت گرفته است.
حجر عام وخاص: حجر بنا بر نظر فقها یا عام است وعلاوه برامور مالی سایر تصرفات (امورغیر مالی) راهم دربرمیگیرد مانند حجرصغیر یا خاص است ودرمورد برخی از اعمال وتصرفات حقوقی است(حجر نسبت به امورمالی) مانند حجر مفلس.
حجر غایت دار وبدون غایت: حجر عام یا دارای انتها وغایتی است که با انقضای آن سبب حجر زایل می شود، مانند صغریا دارای پایانی نیست مانند جنون.^[۱۴۱]