أ. اجاره قراردادی لازم است برخلاف جعاله که قراردادی جایز است.
ب. در جعاله عامل می‌تواند مجهول باشد برخلاف اجاره که به‌طور حتم باید مشخص باشد.
ج. در جعاله عامل بعد از انجام کار مالک اجرت می‌شود اما در اجاره به صرف وقوع عقد، مالک می‌شود.
انواع جعاله.
أ. جعاله خاص: اگر جاعل، جعاله را با عامل معیّنى منعقد کرده باشد جعاله را خاص مى‌گویند.
ب. جعاله عام: اگر عامل مشخص نباشد (عمومى باشد) جعاله را عام مى‌گویند.
ارکان جعاله.
أ. ایجاب و قبول: عبارت از هر لفظ یا عملى است که دلالت بر اجازه مالک در عمل و قرار دادن عوض در برابر آن عمل کند. در جعاله، ایجاب از طرف مالک، ضرور است اما نیازى به قبول عامل (حتی در جعاله خاص) نیست.
ب. طرفین: در جعاله ملتزم (مالک) را جاعل یا کارفرما و انجام‌دهنده کار را عامل یا پیمانکار گویند. جاعل باید شرایط عمومی قراردادها، اعم از بلوغ، عقل، رشد، قصد، اختیار و عدم حجر به واسطه سفه و ورشکستگى را داشته باشد. عامل لازم نیست شرایط پیش‌گفته را داشته باشد فقط باید امکان و توانایی انجام کاری که جاعل مشخص کرده را داشته باشد.
ج. عمل: عملى که جاعل خواستار انجام آن است باید مشروع و عقلایى باشد. لازم نیست عمل به‌صورت دقیق معلوم و معیّن باشد (برخلاف اجاره)، بنابراین اگر جاعل بگوید برای مثال هر کس اسب گمشده مرا بیاورد، جعاله صحیح است البته نباید به‌طور کلی مجهول باشد مثل اینکه بگوید: هر کس گمشده مرا بیابد… .
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
د. عوض (جعل): عوضى که جاعل براى عامل در برابر عمل قرار مى‌دهد جُعل نامیده مى‌شود. مقدار جعل باید از هر جهت (جنس، نوع، وصف و نیز مقدار آن به لحاظ کیل، وزن یا عدد) مشخص باشد؛ بنابراین اگر گفته شود چیزى به تو خواهم داد یا فلان چیزى را که در نظر دارم خواهم داد جعاله باطل می‌شود. (موسویان, ۱۳۸۸).
ماهیت جعاله. درباره عقد یا ایقاع بودن جعاله، فقیهان و حقوقدانان بحث‌هاى فراوانى کرده‌اند. قول مشهور در میان فقیهان ایقاع‌بودن جعاله است. در حقوق مدنى ایران جعاله جزء عقدهای شمرده شده است (قانون مدنی، ماده ۵۶۵). قائلان هر دو دیدگاه، در جایز بودن جعاله پیش از اتمام عمل و لزوم آن بعد از اتمام، اتفاق‌‌نظر دارند. بنابراین طرفین مى‌توانند پیش از اتمام عمل هر زمان که خواستند جعاله را فسخ کنند. اگر فسخ در اثنای عمل باشد و فسخ‌کننده جاعل باشد باید اجرت‌المثل اعمالى که عامل تا آن موقع انجام داده را بدهد اما اگر عامل فسخ‌کننده باشد مستحق چیزى نخواهد بود (موسویان, ۱۳۸۸).
کاربرد قرارداد جعاله در مالیه اسلامی. بانک اسلامی می‌تواند از راه قرارداد جعاله تسهیلات متعددی به شرح ذیل ارائه کند:
بانک اسلامی می‌تواند خدمات مورد نیاز خانوارها مانند: خدمات درمانی، آموزشی، بیمه، حمل‌ونقل، تعمیر، نگهداری و ساخت مسکن و … را به‌صورت جعاله نقد از مراکز خدماتی دریافت کرده با احتساب سود بانکی به‌صورت جعاله نسیه دفعی یا اقساطی به خانوارها وا گذارد.
بانک اسلامی می‌تواند خدمات مورد نیاز بنگاه‌های اقتصادی مانند: خدمات بیمه، حمل‌ونقل، تعمیر، نگهداری و ساخت محل کار، انبارداری، نظافت، نگهبانی را به‌صورت جعاله نقد از مراکز خدماتی دریافت کرده با احتساب سود بانکی به‌صورت جعاله نسیه دفعی یا اقساطی به بنگاه‌ها وا گذارد.
در قرارداد جعاله‌ای که بانک اسلامی با مشتری می‌بندد بانک نقش عامل را ایفا می‌کند و در جعاله‌ای که با مراکز خدماتی منعقد می‌کند نقش جاعل را ایفا می‌کند، بنابراین جعاله بانکی در حقیقت دو قرارداد جعاله موازی خواهد بود.
ممکن است بانک انعقاد قرارداد جعاله دوم را به خود متقاضی تسهیلات وا گذارد؛ به این معنا که وی وکیل بانک در انعقاد قرارداد جعاله با مؤسسه خدماتی و پیمانکار باشد.
ما‌به‌التفاوت قیمت جعاله نقد با جعاله نسیه سود بانک خواهد بود که افزون بر عوامل ریسک به طول مدت جعاله اقساطی نیز بستگی خواهد داشت.
۲-۳-۲-۵ استصناع.
یکی دیگر از قراردادهای مورد استفاده بانک‌های اسلامی قرارداد استصناع است.
تعریف. واژه استصناع از باب استفعال و از ماده «صنع»، در لغت به معنای طلب و سفارش ساخت چیزی را می‌گویند. در اصطلاح نیز، قراردادی است که به باعث آن یکی از طرفین قرارداد، در برابر مبلغی معیّن، ساخت و تحویل کالا یا طرح مشخصی را در زمان معیّن نسبت به طرف دیگر به عهده می‌گیرد (موسویان, ۱۳۸۸).
ارکان استصناع.
أ. طرفین قرارداد. سفارش‌دهنده را مستصنع و سازنده را صانع می‌گویند، این دو باید شرایط عمومی قراردادها مانند: بلوغ، عقل، قصد و اختیار را داشته باشند.
ب. ایجاب و قبول. قرارداد استصناع نیز، نیاز به ابراز اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و مانند تمام قراردادها می‌تواند به‌صورت گفتاری، نوشتاری و عملی منعقد شود.
ج. عوضین. کالا یا پروژه‌ای که سفارش ساخت آن داده می‌شود، موضوع قرارداد استصناع یا مستصنَع می‌گویند، صانع باید افزون بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در موعد مقرر را داشته باشد، مبلغی که در برابر ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می‌شود را عوض استصناع می‌گویند. در قرارداد استصناع باید زمان، مکان و کیفیت تحویل کالا و عوض معیّن باشد (موسویان, ۱۳۸۸).
کاربرد قرارداد استصناع در مالیه اسلامی. بانک اسلامی می‌تواند از راه قرارداد استصناع تسهیلات متنوعی به شرح ذیل ارائه کند:
بانک اسلامی می‌تواند براساس قرارداد استصناع مدت‌دار، متعهد به ساخت و تحویل کالاهای مورد نیاز خانوارها مانند: مسکن، ویلا، باغ، خودرو و … شود سپس براساس قرارداد استصناع نقد. تعهد ساخت آنها را به سازندگان سفارش دهد.
بانک اسلامی می‌تواند براساس قرارداد استصناع مدت‌دار، متعهد به ساخت و تحویل کالاهای مورد نیاز بنگاه‌های اقتصادی مانند: کارخانه، خط تولید، ماشین‌آلات و … شود سپس براساس قرارداد استصناع نقد تعهد ساخت آنها را به سازندگان سفارش دهد.
بانک اسلامی می‌تواند براساس قرارداد استصناع کالاها و طرح‌های مورد نیاز خانوارها و بنگاه‌های اقتصادی را به پیمانکاران و سازندگان سفارش داده سپس براساس قراردادهایی مانند فروش اقساطی یا اجاره به شرط تملیک به متقاضی وا گذارد.
در قرارداد استصناعی که بانک اسلامی با مشتری می‌بندد نقش سازنده را ایفا می‌کند و در استصناعی که با سازندگان منعقد می‌کند نقش سفارش‌دهنده را ایفا می‌کند. ما‌به‌التفاوت قیمت استصناع نقد با استصناع مدت‌دار سود بانک خواهد بود.
۲-۳-۲-۶ مشارکت.
یکی دیگر از قراردادهای مناسب برای بانکداری اسلامی که می‌تواند به‌صورت گسترده در تمام بخش‌های اقتصادی کاربرد وسیع داشته باشد، قرارداد شرکت است.
تعریف. شرکت در لغت به معناى مخلوط‌شدن و ممزوج‌شدن اموال است (موسویان, ۱۳۸۸). در اصطلاح نیز شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحو اشاعه (قانون مدنی، ماده ۵۷۱).
انواع شرکت. شرکت را به اعتبار سبب شکل گیری به شرکت اختیاری و شرکت قهری تقسیم می‌کنند.
-
- شرکت قهری.شرکت قهری، اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه ی امتزاج یا ارث، حاصل می‌شود.
-
- شرکت اختیارى. شرکت اختیاری، یا در نتیجه ی عقدی از عقود حاصل می شود یا در نتیجه‌ی عمل شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعاً در ازای عمل چند نفر و نحو این ها. (قانون اساسی، مواد ۵۷۱-۵۷۳).
شرکتى که با اختیار خود مالکین پدید مى‌آید، چند صورت دارد:
أ. عقد شرکت: شرکتى است که در آن دو یا چند نفر، طى عقد شرکت، اموال خود را به قصد کار اقتصادى جهت سود بردن یا کار تبرعى براى امور غیرانتفاعى مانند کمک به نیازمندان با هم مخلوط مى‌کنند. این شرکت فقط در اموال جاری است.
ب. عقد غیرشرکت: برای مثال دو نفر چیزى را به‌صورت شراکتى مى‌خرند یا بر حقی مصالحه می‌کنند و در تمام موارد اعم از اموال و حقوق و منافع جاری است.
ج. حیازت: برای مثال دو نفر با هم به صید ماهى بپردازند، که در ماهی‌های صید شده شریک می‌شود که مختص به شرکت در اموال است و در حقوق، منافع و دیون قابل تصور نیست (موسویان, ۱۳۸۸).
انواع شرکت عقدی. چهار صورت کلی شرکتهای عقدی به شرح زیر می باشد:
-
- شرکت عنان (اموال).در این نوع شرکت، دو یا چند نفر با هم قرارداد مى‌بندند که طبق آن با مال مشترک، فعالیت اقتصادی انجام دهند. صحت شرعی این نوع شرکت مورد اتفاق فقیهان امامیه و اهل سنت است.
- شرکت ابدان (اعمال).در این نوع شرکت، دو نفر عقد مى‌بندند که هر چه از راه کار کردن به عنوان مزد و اجرت به دست آورند، با هم شریک شوند. شرکت پیش‌گفته از نظر فقه امامیه باطل است. و نیز شافعیه از اهل سنت، باطل و در دیدگاه حنفیه، مالکیه و حنابله، از اهل سنت صحیح است.
