ج- مسؤلیت ناشی از فعل غیر[۶۴]
به منظور اجتناب از ایرادهای نظریه تقصیر و نظریه خطر اجتماعی، برخی از حقوقدانان در بحث وکالت ظاهری به نظریه مسئولیت ناشی از فعل غیرتمسک جستند. در این استدلال نیازی به اثبات تقصیر وجود ندارد. قبل از سال ۱۹۶۹، رویه قضایی به بند ۵ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی برای صدور حکم الزام موکل به اعمالی که وکیل ظاهری به نام او انجام داده بود، استناد می‌کرد. ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی احکام مربوط به مسئولیت ناشی از فعل غیر و مسئولیت ناشی از مالکیت اشیاء را بیان می‌دارد و بند چهارم آن به مسئولیت کارفرما درقبال اعمال کارگر اختصاص دارد.
( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
محاکم در بحث وکالت ظاهری، وکیل را مستخدم موکل می‌دانستند و در قبال اعمالی که وکیل به نام و حساب موکل انجام می‌دهد، موکل مسؤل است و بهترین شیوه جبران خسارت التزام موکل به معامله‌ای است که وکیل ظاهری به نام موکل انجام داده است. در این نظریه موکل به عنوان کارفرما درقبال اعمال وکیل خودکه کارگر او محسوب می‌شود مسئولیت دارد. برای اینکه موکل را بر مبنای مسئولیت کارفرما متعهد بدانیم باید رابطه استخدامی بین طرفین احراز شود و عمل وکیل در راستای آن رابطه انجام گردد. حتی اگر این دو شرط را در رابطه بین وکیل و موکل مسلم بدانیم، مسئولیت کافرما را نمیتوان بر مبنای نظریه ظاهر تلقی کرد، زیرا این نظریه فقط در مورد وکالت ظاهری کاربرد دارد.[۶۵] و نمیتوان از آن در سایر مصادیق نظریه ظاهر استفاده کرد. در وکالت ظاهری نیز مسؤلیت کارفرما صرفا تجاوز از حدود اختیار را توجیه می‌کند و نمیتوان آن را مبنای وکالت ظاهری در فرض فقدان اختیار، زیرا در آن مورد هیچ‌گونه رابطه‌ای بین وکیل ظاهری و موکل فرضی وجود ندارد. و به وکیل نمیتوان عنوان مستخدم اطلاق کرد.[۶۶]
در حقوق ما نمیتوان مالکی که حق مالکیت خود را اجرا نمی‌کند، مقصر و انتقال مال غیر را نافذ و مالک را ملزم به اجرای آن دانست. حتی اگر بتوان تقصیری را به مالک نسبت داد، ضمانت اجرای آن مسئولیت مدنی مالک است نه التزام مالک به معامله فضولی. در حقوق ما معامله فضولی غیرنافذ است. با وجود این اگر این مالک مرتکب تقصیر شده باشد با استناد به ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی که اجازه تعیین طریقه و کیفیت جبران خسارت را به دادگاه داده است،دادگاه می‌تواند بهترین وسیله جبران خسارت را التزام مالک به معامله تعیین کند.
د- شبه عقد[۶۷]
شبه عقد عمل ارادی و مشروعی است که بدون وقوع قرارداد، برای یک طرف یا طرفین حق ایجاد می‌کند. مانند ایفاء ناروا، کسی که مالی را بدون جهت دریافت می‌کند، باید آن را به مالک برگرداند. تعهد به رد مال در اثر قرارداد ایجاد نمی‌شود. لیکن چون عمل، ارادی و شبه عقد عاریه یا قرض است به آن شبه عقد می‌گویند: ماه ۱۳۷۱ ق.م.ف در تعریف آن بیان می‌دارد:[۶۸] «شبه عقد اقدامات کاملا ارادی افراد هستند که از آن تعهدی در مقابل یک شخص ثالث، ودر برخی موارد تعهدات دوجانبه بین دو طرف ایجاد می‌شود».
برخی از حقوقدانان با تشبیه نظریه ظاهر به شبه عقد، آن را یک شبه عقد خاص یا مصداقی از اداره مال غیرمی‌دانند. در حقوق فرانسه سه مصداق برای شبه عقد ذکر می‌کنند، اداره مال غیر و ایفاء ناروا دونهاد قانونی و استفاده بلاجهت تأسیس رویه قضایی است. برخی از حقوقدانان نظریه ظاهر را شبه عقد مستقل می‌دانند. آنان معتقدند نظریه ظاهر، به عنوان منبع مستقل تعهد در کنار قرارداد و مسئولیت مدنی قرار می‌گیرد و ماهیت و شرایط آن با شبه عقد شباهت زیادی دارد.[۶۹] در نظریه ظاهر، بین دو شخص یک رابطه حقوقی، همانند رابطه ناشی از قرارداد به وجود می‌آید. به عنوان مثال در اجرای نظریه ظاهر بین ثالث و مالک، علیرغم اینکه معامله نکرده‌اند، قرارداد لازم الاجرایی ایجاد و رابطه حقوقی، مالک واقعی و ثالث را به هم وصل کند. مبنای این رابطه حقوقی شبه عقد است که نظریه ظاهر نام دارد و به موجب آن مالک واقعی باید تعهدات قراردادی را اجرا کند.
ایراد این نظریه مشخص است ماهیت نظریه ظاهر با شبه عقد تناسب ندارد و به همین دلیل نمیتوان آن را شبه عقد دانست. این تفاوت با بررسی تعریف شبه عقد مشخص می‌گردد. در ماده ۱۳۷۱ قانون مدنی شبه عقد کاملا ارادی است که سبب ایجاد تعهد در مقابل شخص ثالث می‌شود بنابراین رکن اساسی شبه عقد عمل و اقدام ارادی شخص متعهد است. این اقدام ارادی، شبه عقد و نظریه ظاهر را از یکدیگرجدا می‌سازد. زیرا در نظریه ظاهر اقدام ارادی وجود ندارد. به عنوان مثال در نظریه ظاهر، مالک به اجرای قراردادی که بین مالک ظاهری و خریدار واقع شده، ملزم می‌شود. با این توضیح مشخص می‌شود که نمیتوان نظریه ظاهر را شبه عقد مستقل دانست.[۷۰]
برخی نظریه ظاهر را مصداق اداره مال غیر می‌دانند. اداره مال غیر[۷۱] به نهادی گفته می‌شود که در آن شخص بدون اجازه قانونی، قضایی یا مالکانه، دارایی دیگری را اداره می‌کند. اگر این دخالت در دارایی دیگری به نفع مالک انجام شده باشد وی باید هزینه‌های اداره را پرداخت و تعهداتی را که مدیر در اموال وی ایجاد کرده، اجرا نماید. ماده ۱۳۷۵ قانون مدنی در این خصوص بیان می‌دارد:[۷۲]
«مالکی که امور وی به درستی اداره شده، باید تعهداتی را که مدیر به نام او ایجاد کرده انجام دهد، تمام تعهدات شخصی را که او پذیرفته اجرا و تمام هزینه‌های مفید و ضروری که وی متحمل شده را پرداخت نماید».[۷۳]
در اداره مال غیر، مدیر به نام مالک قراردادهایی منعقد می‌کند و با تحقق شرایط قانونی، مالک باید تعهدات ناشی از این قراردادها را انجام دهد.نظریه ظاهر هم نوعی اداره مال غیر است. زیرا مالک ظاهری نسبت به مال غیر معامله می‌کند و پس از کشف واقعیت، مالک باید تعهدات قراردادی را در مقابل خریدار انجام دهد. دراداره مال غیر،مدیر تمام اقدامات را به نیابت از مالک و به نام او انجام می‌دهد، همین موضوع هم سبب می‌گردد ثالث بتواند ایفای تعهدات قراردادی را از مالک درخواست کند در نظریه ظاهر و به خصوص وکالت ظاهری همین وضع مشاهده می‌شود. رفتار وکیل ظاهری به گونه‌ای است که اختیار انجام عمل حقوقی به نمایندگی از دیگری را دارد و از نظر نوع عمل نیز امکان دارد فقط اداره دارایی یا تصرفات حقوقی باشد.[۷۴]
صرف‌نظر از تشابه ظاهری اداره مال غیر با نظریه ظاهر، این دو نهاد حقوقی از حیث شرایط اجرا تفاوت اساسی دارند. از شرایط مهم اداره مال غیر، مفید و ضروری بودن عمل مدیر است. یعنی مالک واقعی در صورتی ملزم به اجرای تعهدات ناشی از عمل مدیر است که ثابت شود آن عمل برای اداره اموال مفید و مناسب بوده است. در غیر این صورت نمیتوان الزام مالک به اجرای تعهدات را درخواست کرد. اما این شرط در نظریه ظاهر کاربرد ندارد. برای الزام مالک واقعی به اجرای تعهدات قراردادی که بین مالک ظاهری و خریدار واقع شده،اثبات مفید و ضروری بودن عمل لازم نیست، بلکه خریدارباید ثابت کند که او به طور مشروع به واقعی بودن وضع ظاهری اعتقاد داشته است. بنابراین اداره مال غیر را نمیتوان مبنای نظریه ظاهر دانست، زیرا اداره مال غیر از مصادیق بی‌شمار نظریه ظاهر فقط یک مورد را می‌توان پوشش دهد و آن وقتی است که ثابت شود عمل حقوقی برای مالک مفید و ضروری بوده است و بقیه موارد از حمایت حقوق برخوردار نمی‌شود.[۷۵]
ه- حسن نیت[۷۶]
در نظریه‌های مانند مسئولیت‌مدنی و شبه عقد بر وضع ذینفع واقعی تأکید می‌شود. به عنوان مثال در استناد به مسئولیت مدنی سعی می‌شود تقصیری به موکل فرضی یا مالک واقعی نسبت داده شود یا برای آنان مسئولیت بدون تقصیر ایجاد گردد. این موضوع نقص و کاستی‌این نظریه‌ها‌را برای انتخاب مبنای حقوقی نظریه ظاهر مشخص می‌سازد. زیرا به بررسی وضع زیان دیده نمی‌پردازد، درحالیکه لازم است وضع زیان‌دیده از وضع ظاهری به عنوان ذینفع اصلی وضع ظاهری، در نظر گرفته شود. به منظور رفع این کاستی، باید وضع ذینفع از ظاهر بررسی شود. یکی از نظریه‌هایی که به بررسی وضع ذینفع از ظاهر تأکید دارد، حسن نیت است. شخصی می‌تواند اجرای نظریه ظاهر را درخواست کند که عمل حقوقی موضوع اختلاف را با حسن نیت انجام داده باشد. پس اگر شخص با سوءنیت معامله کند، نمی‌تواند به اعتبار عمل حقوقی امیدوار باشد. بنابراین می‌توان حسن نیت را مبنای حقوقی نظریه ظاهر دانست. در استناد به حسن نیت دو نظریه وجود دارد، برخی حسن نیت را تصور اشتباه می‌دانند که سبب ایجاد حق به نفع شخص اشتباه می‌شود و گروهی دیگر به اعتقاد اشخاص تمسک می‌جویند،با این توضیح که حقوق از اعتقاد نشأت می گیرد و هر شخص می‌تواند به درستی حقوق خود اعتقاد داشته باشد. هرکس که پس از انجام عمل متوجه نادرستی تصور مشروع خود بشود، همچنان می‌تواند حقوق خود را اجرا کند.[۷۷] در واقع این نوع حسن نیت حقوق به وجود می‌آورد.[۷۸]
یکی از شرایط مهم اجرای نظریه ظاهر، حسن نیت شخصی است که اجرای آن را درخواست می‌کند. وی در هنگام انجام عمل حقوقی باید حسن نیت داشته باشد. همچنین اگر شخص با وکیل یا نماینده ظاهری معامله می‌کند باید با حسن نیت رفتار نماید. حسن نیت شخص ثالث در هنگام انجام عمل حقوقی جنبه مثبت و منفی دارد. جنبه منفی حسن نیت، ناآگاهی ازوضع واقعی است. یعنی شخص ثالث با اعتقاد به درست بودن وضع ظاهری و عدم اطلاع از وضع واقعی مالی را از مالک ظاهری می‌خرد. جنبه مثبت حسن نیت علاوه بر جهل شخص ثالث از وضع واقعی و درست پنداشتن وضع ظاهری، به رفتار شخص ثالث مربوط می‌شود. شخص ثالث باید تلاش کافی در کشف وضع واقعی بنماید و اقدام وی با احتیاط و تدبیرلازم توأم باشد. با احراز حسن نیت بر حسب مورد به معنای منفی و مثبت، شخص ثالث می‌تواند اجرای نظریه ظاهر را درخواست نماید.[۷۹]
هرچند حسن نیت شخص ثالث یکی از شرایط مهم اجرای نظریه ظاهر محسوب می‌شود، لیکن نمیتوان آن را مبنای حقوقی نظریه ظاهر دانست. با این توضیح که اثر اصلی نظریه ظاهر، اعتبار بخشیدن به قراردادی است که یکی از شرایط اساسی صحت معامله را ندارد. و این نقش مهم نظریه ظاهر را نمیتوان با استناد به حسن نیت توجیه کرد. اصولا حسن نیت عیوب قراردادهای باطل را برطرف نمی‌کند. حسن نیت در این زمینه نقشی استثنایی دارد و فقط در برخی موارد که نص قانونی وجود دارد، نقص و عیب عمل حقوقی را برطرف می‌کند و تعهد حقوقی به نفع شخص ثالث با حسن نیت بوجود می‌آورد واز این موارد استنثنایی نمیتوان حکم کلی به دست آورد. همچنین حکم این موارد استثنایی را نمیتوان به مواردی که قانون ساکت است تسری داد.
مبحث پنجم- ارکان نظریه
در این مبحث به ارکان نظریه ظاهر می پردازیم و در یک جمع بندی این ارکان تحت سه عنوان مطرح می گردند که به شرح ذیل به طرح و بررسی آنها می پردازیم.
گفتار اول -رکن اول : وجود ظاهر متعارفاً قابل اعتماد ( رکن مادی )
سند تجاری باید چنان ظاهری داشته باشد که مطابق داوری عرف، از شخص ثالث انتظار برود به آن اعتماد و اتکاء بورزد، بنابراین سند مخدوش و فاقد نظم و ترتیب که تاریخ ظهر نویسی آن مقدم بر تاریخ صدور می باشد و یا سند ناقص که فاقد تمامیت ظاهری است هیچیک ظاهر متعارفاً قابل اعتمادی برای شخص ثالث فراهم نمی کند و بالعکس موجب پیدایش یک سوء ظن نوعی ( که هر شخص ثالث معقول و متعارفی همین سوء ظن را باید پیدا کند ) نسبت به اعتبار سند می گردند. این رکن بدان جهت در اعمال نظریه فوق نقش دارد که حصول اعتماد دارنده ثالث در گرو وجود این ظاهر قابل اعتماد می باشد.[۸۰]
گفتار دوم-رکن دوم: وقوع اعتماد دارنده به ظاهر ( رکن معنوی )
ضرورت وجودی این رکن نیز کاملاً مبرهن است چرا که هر گاه علیرغم ظاهر متعارف قابل اعتماد، فی الواقع و در نفس امر و به دلایل شخصی و یا بطور اتفاقی، حقایق امر برای ثالث آشکار شده و وی در مقام تحصیل سند از حقیقت امر آگاه و هیچ اعتمادی به ظاهر سند نکرده باشد (چون با وجود اطلاع وی از حقیقت غیر معتبر سند، دیگر نباید چنین اتکاء و اعتمادی بکند ) طبیعتاً واضح خواهد بود که شرایط اعمال نظریه وجود نداشته و حمایتی از شخص ثالث دارنده سند تجاری بعمل نخواهد آمد. از دیدگاه این رکن، ملاک و مبنای ایجاد تعهد کامبیر ( براتی )، تحلیل اراده دارنده و موقعیت روانی وی در اعتماد و اتکاء بر ظاهر سند می باشد و بدین ترتیب نظریه مورد بحث، رویکردی متفاوت از آنچه به اقتضای قواعد عمومی تعهدات در تحیلیل اراده های سازنده تعهد دارد.
گفتار سوم-رکن سوم : اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد
پس ازبیان دو رکن فوق، نوبت به رکن آخریعنی” اراده “و نقش آن دراعمال نظریه موصوف می رسد. سؤال اینجاست که آیا قصد امضاء کننده سند تجاری،هیچ دخالتی در ایجاد تعهد براتی و حمایت از دارنده اعتماد کننده به ظاهر سند دارد یا خیر؟ برای تسلط به موضوع لازم است بدواً به نظریه ظاهر با مفهوم نشأت گرفته از حقوق ایتالیا ( آلمان و فرانسه ) اشاره ای شود تا عدم مدخلیت مطلق اراده در آن برای ما روشن گردد:
ممکن است در نگاه اول گفته شود که ویژگی ” نظریه ظاهر Theorie de l apparence ” آنطور که از حقوق ایتالیا و سپس در آلمان و فرانسه مطرح شد، اقتضاء می کند که عنصر مادی تصرف[۸۱] ملاک و مبنای حمایت از دارنده اعتماد کننده به ظاهر باشد. همانطور که آینرت[۸۲] حقوقدان آلمانی در کتاب معروف خود حقوق مبادله طبق احتیاجات عالمان قرن نوزدهم به سال ۱۸۳۹ چنین عقیده ای را ابراز کرد و تئوری پول کاغذی یا جانشین اسکناس دفاع نمود، طبق نظر آینرت، موضوع برات نیازمند اثبات وجود قراردادی بین برات دهنده و براتگیر نیست و ممکن است چنین توافقی اصلاً در بین نباشد. بلکه برات به اعتبار ظاهر خود در حکم پول تجار است آنچنان پولی که به اعتبار ضمانت شخصی تجار در معاملات و داد و ستد آنان گردش دارد عمل کسی که براتی می کشد مانند عمل یک بانک یا یک دولت ناشر اسکناس است ،برات دهنده عیناً همانند ناشر اسکناس با انجام تشریفاتی به جامعه وعده ای می دهند که معادل مبلغ براتی که به جریان افتاده، بدون هیچ عذری، وجه آن را خواهد پرداخت. همینطور کسی که براتی را همچون اسکناس بدست آورده می تواند آن را بسان یک پول اعتباری برای پرداخت بدهی هایش و بعوض دیونش خرج کند و دائن نمی تواند از قبول آن خودداری ورزد زیرا دارنده برات مثل دارنده اسکناس است پس با دادن برات به دارنده، وی مطمئن از دریافت وجه آن خواهد بود.
بدین ترتیب تعهد پرداخت برات همانند اسکناس منحصراً بر مبنای ظاهر آن بوده و خارج از هر گونه رابطه قراردادی یا ایقاعی است بلکه حق دارنده، یک حقوق موضوعی است و مرتبط با تصرف مادی و ظاهری پول اعتباری ( برات ) می باشد. نظریه ظاهر در واقع مکمل تئوری مرسوم به ” توافق مکتوب”[۸۳] که برات را بعنوان قرارداد مقدماتی فرض می کرد و آن را حاصل رضایت طرفین می دانست بود. قراردادی که یکی از طرفین تعهد می کرد مبلغ برات را به متعهد له یا همان دارنده برات پرداخت کند. نظریه مذکور، در مفهوم اسناد مورد اعتماد عامه، ظاهر اسناد را منشاء اعلام اراده ای می دانست که باعث تعهد امضاء کننده است.[۸۴] نظریه ظاهر با مفهوم فوق را در عقاید یکی از اساتید حقوق تجارت ایران می توانیم ببینیم.
آقای دکتر امیر حسین فخاری چنین می نویسد: “بنظر ما تطبیق برات با تئوری های حقوق مدنی ممکن نیست و به لحاظ فوائدی که بر این سند تجارت مترتب است، این سند واجد ارزشی است خاص خود، مستقل از اراده کسانی که آن را بوجود آورده اند. برای احتراز از هر نوع تحقیق در مورد علت وجودی و منشأ ایجاد آن ،ضرورت عمل به ظاهر( Theorie de l apparenc) اقتضاء می کند که کلیه افرادی که آن را امضاء نموده اند مسئول پرداخت آن شناخته شوند و هر کس که آن را بطریق قانونی ( تسلسل ظهر نویسی ) در اختیار دارد محق به دریافت وجه آن باشد.[۸۵]” البته قبل از آینرت آلمانی، حقوقدانان ایتالیایی بانی و پایه گذار نظریه ظاهر بودند و بطور خلاصه، وجود تعهد براتی و حقوق دارنده را صرفاً ناشی از ظاهر برات می دانستند و به عقیده ایشان اگر بررسی ظاهری برات نشان دهد که دارنده در مقابل امضاء کنندگان برات دارای حق مشخص است چرا ریشه این حق و تعهد امضاء کنندگان را ناشی از ظاهر برات ندانیم؟ اشخاص ثالث باید بتوانند به صرف صدور وگردش برات یعنی وجود ظاهری ورقه برات اعتماد کنند. برای جلوگیری از مشکلات ناشی از جستجوی علت ایجاد برات، وجود ظاهری برات از علت واقعی آن جدا شده است و هر کسی که برات را امضاء کرده است در مقابل دارنده، مسئوول پرداخت آن است.[۸۶]
مع الوصف تئوری ظاهر با مفهوم فرق نمی تواند مورد قبول قرار گیرد چه، همانطور که استاد رودیه فرانسوی گفته است عیب تئوری ظاهر این است که به این حقیقت که ” هر تعهد کامبیر ریشه در عمل ارادی امضاء کننده دارد ” توجهی نمی کند و بدین ترتیب نتایج نامعقول و فاسدی ببار می آورد کما اینکه با تبعیت از نظریه ظاهر به مفهوم بالا باید از سارق و یابنده برات مسروقه یا مفقوده نیز حمایت کرد. با نگرش مذکور فقدان اراده موجد تعهدات براتی در حمایت از متصرف مادی سند کوچکترین مدخلیتی ندارد و حال آنکه منطق سلیم حقوقی این نتیجه گیری را نمی پسندد.
همین معایب باعث می شد تا ریپرو روبلو برای نزدیک کردن نظریه افراطی ظاهر به مبنای ارادی مبادله برات، پیشنهاد کنند تا به نقش عمل حقوقی مبنای برات و نقش خود برات که حاوی یک تعهد براتی است اهمیت یکسان داده شود.به عقیده ایشان از یکطرف، برات دهنده به براتگیری که مدیون اوست، نمایندگی می دهد مبلغی را به دارنده برات که معمولاً طلبکار برات دهنده است، بپردازد. برات دهنده به این امر اقدام می کند تا دینی را که به دارنده دارد و یا خواهد داشت منتفی کند و براتگیر نیز قبول می کند طلب برات دهنده از خود را به این وسیله ساقط کند، پس تعهد براتی ریشه در تعهد اصلی و پایه دارد و به اصطلاح، تعهد اخیر (پایه )، علت تعهد براتی است.
تئوری تعدیل یافته نظریه ظاهر نیز با این اشکال اساسی روبروست که بطور ناخواسته از اندیشه تجریدی بودن برات روی گردانده است و اجازه می دهد امضاء کننده در برابر دارنده برات به فقدان علت استناد کند، در حالی که دیدیم حقوق فرانسه پس از گذراندن قرن ۱۹ میلادی در موضع گیری بعدی خود از این عقیده عدول کرده است.[۸۷]
از موافقین و طرفداران نظریه ظاهر با مفهوم ایتالیایی و سپس آلمانی آن می توان نامو بلژیکی[۸۸] و دوپن فرانسوی [۸۹] را نام برد که در سال ۱۸۶۹ میلادی عقیده داشتند “برات پول اعتباری است و یک علامت ارزش قابل انتقال می باشد”[۹۰] اما این نظریه همانطور که دیدیم به لحاظ نداشتن پایگاه تحلیلی و ببار آوردن نتایج نامطلوب و غیر عقلائی بتدریج منسوخ گردید ولی در عین حال نمیتوان منکر رسوخ آن در حقوق بسیاری از کشورها شد، به طوری که در فرانسه حتی موجب تصویب قانون ۷ ژوئن ۱۸۹۴ گردید که طی آن مواد ۱۱۰ و ۱۱۲ و ۶۳۲ قانون تجارت فرانسه اصلاح و با این اصلاحات اساس کار برات از مبنای معاملاتی فاصله گرفت و ضمناً لزوم انتقال برات از محلی به محل دیگر از بین رفت و بعدها نیز قانون ۸ فوریه ۱۹۲۲ فرانسه را در پی آورد که الزامی بودن ذکر عبارت ” ثمن پرداخت شده ” را از میان برد.[۹۱]
بنابر آنچه گفته شد می توان دو مبنای افراطی ” نظریه ظاهر با مفهوم ایتالیایی و آلمانی آن ” و ” نظریه قراردادی بودن مبادله برات ” را در برابر هم جای داد که در اولی اراده هیچ نقشی ندارد و حال آنکه در دومی ، سند براتی بوسیله ای برای اجرای یک قرارداد بوده و اراده سازنده قرارداد نقش اصلی را بازی می کند.[۹۲]
فصل دوم
اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران
فصل دوم رساله را به طرح اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران اختصاص داده ایم. این فصل را به پنج قسمت تقسیم کرده ایم.مبحث اول را به مالکیت ظاهری، مبحث دوم را به وکالت ظاهری، مبحث سوم را به تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوی نماینده، مبحث چهارم به تئوری نمایندگی تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری (غیر ارادی) و مبحث پنجم به تئوری اصیل افشاء نشده (مخفی ) اختصاص داده ایم.
در مبحث اول، مباحثی از قبیل مفهوم مالکیت ظاهری، مبنای نظریه مالکیت ظاهری، شرایط تحقق مالکیت ظاهری، آثار نظریه مالکیت ظاهری، مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران مطرح و بررسی می کنیم.
در مبحث دوم، مفهوم وکالت ظاهری، شرایط تحقق وکالت ظاهری و وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران را بررسی می کنیم.
در مبحث سوم، سابقه تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده در فقه امامیه و ابعاد تئوری در حقوق مدنی ایران را مطرح و بررسی می کنیم.
در مبحث چهارم، تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری را مطر ح می کنیم.
و در مبحث پنجم، تئوری اصیل افشا نشده (مخفی) را بررسی می کنیم.
فصل دوم – اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران
هدف نظریه ظاهر حمایت از اعتماد به وضع ظاهری است. حاکمیت اعتماد در روابط حقوقی، گردش ثروت و تأمین اعتبار را به همراه دارد.
در این فصل به بررسی مصادیق عملی ظاهر می پردازیم و بروز تجلی این نظریه را در ایجاد تفسیر تأسیسات حقوقی مختلف بررسی می کنیم.
مبحث اول : مالکیت ظاهری[۹۳]
ظاهر نشانه مالکیت اشخاص بر ملک است. اگر تصرف شخص به ملک را دلیل مالکیت وی ندانیم اثبات مالکیت دشوار خواهد شد، اشخاص در معاملات خویش ناگزیر هستند که به تصرف اشخاص اعتماد کنند و بر اساس آن معامله نمایند، در غیر اینصورت انجام معاملات با مشکلاتی عدیده مواجه خواهد شد. در جوامع ابتدائی مالکیت با تصرف عجین بود و با تصرف و تصاحب مالکیت مال محقق می شد و شخصی که مالی را متصرف می شد مالک بود و با رفع تصرف ، مالکیت از بین می رفت .
گفتار اول : مفهوم مالکیت ظاهری
وضع ظاهری دلیل مهمی برای اثبات مالکیت اشخاص است نشانه های ظاهری تصرف، بر مالکیت متصرف دلالت می نماید و اشخاص به اعتماد همین ظاهر معامله می نمایند و در واقع در حمایت همین اعتماد مشروع اشخاص به وضعیت ظاهری، مالکیت ظاهری ایجاد شد.
مالکیت ظاهری وقتی محقق می شود که اشخاص به اعتماد مالکیت ظاهری اشخاص با آنها معامله می نمایند[۹۴] ولی گاهاً پس از انجام معامله محقق می شود که وضعیت ظاهری شخص مبنی بر مالکیت، اشتباه بوده است؛ به عنوان مثال : شخصی می خواهد ملکی بخرد مالک فوت کرده و شخصی خود را بعنوان ورثه متوفی معرفی می نماید و گواهی حصر وراثت، توارث او را مسجل می سازد و خریدار به اعتماد همین مالکیت ملک را می خرد و متصرف می شود، لیکن پس از مدتی شخص دیگری مدعی وراثت شده و بجهت قرابت نزدیکتر وی با متوفی، اعتبار گواهی حصر وراثت از بین می رود، حال با اوصاف فوق خریدار در حکم غاصب است و باید عین و بدل منافع استفاده شده را به مالک مسترد کند البته بین ضمانت اجرای قواعد تنش حقوقی است که حق مالکیت را مقدم بر خریدار با حسن نیت می داند، لیکن نظریه مالکیت ظاهری از خریدار با حسن نیت حمایت می کند و معامله را نادرست نمی داند و بر معامله شخص ثالث با حسن نیت حمایت می کند و اثرحقوقی بار می نماید.
همانطور که گفته شد هدف از نظریه ظاهر حمایت از اشخاصی است که اعتماد مشروع به وضعیت ظاهری با مالک ظاهری معامله می نمایند. زیرا تصرف دلیل بر مالکیت است و اگر نظریه ظاهر را به رسمیت نشناسیم در معاملات اشخاص و داد و ستدها و امنیت معاملات دچار مشکل خواهیم شد.
