در تبصره مذکور نیز قانونگذار اشاره به توبه بعد از اثبات جرم نموده و صراحتاً بی اثر بودن چنین توبه‌ای را در سقوط مجازات اعلام می‌ نماید آنجا که بیان می دارد:
«حد سرقت بعد از ثبوت جرم با توبه سارق ساقط نمی‌شود و عفو سارق جایز نیست.»
مسأله ای که در اینجا ذکر آن لازم بنظر می‌رسد این است که مقنن در خصوص تأثیر توبه در سقوط مجازات سرقت، حکم کلی موضوع را بیان می نماید بدین صورت که توبه قبل از ثبوت جرم را مسقط حد دانسته و توبه بعد از ثبوت جرم را بی اثر می‌داند و تفکیکی بین اینکه اثبات جرم با اقرار صورت گرفته یا با شهادت شهود قایل نشده است.
۱-۱۰- قذف
قذف در حقوق اسلامی به معنای نسبت دادن زنا یا لواط به دیگری است. چنانچه شخص قاذف دیگری را به نسبت های مذکور قذف کند و نتواند برای گفته خود، بینه اقامه کند، محکوم به هشتاد تازیانه خواهد شد در قرآن در آیات ۴ و ۵ سوره‌ مبارکه‌نور به مسئله قذف پرداخته شده است.

از آنجا که قذف از حقوق الناس به شمار می‌آید،‌ توبه شخص قاذف موجب سقوط حد از او نخواهد بوده و توبه او صرفاً می‌تواند آثار اخلاقی در پی داشته باشد بدون آنکه کیفر دنیوی را زایل نماید بدین صورت که دو گونه مجازات برای قذف در نظر گرفته شده است. ۱)مجازات اصلی که عبارتست از هشتاد تازیانه ۲) مجازات تبعی که عبارتست از عدم قبول شهادت به خاطر غلبه جنبه حق الناسی بر حق الله، با وجود توبه قاذف در صورت عدم گذشت شاکی مجازات اصلی پا برجاست و توبه قاذف تنها منجر به صحت شهادت وی خواهد شد.
قانون مجازات اسلامی نیز باب پنجم خود را از ماده ۱۳۹ تا ۱۶۴ ، به قذف و مسائل مربوطه به آن اختصاص داده است و در بندهای ماده ۱۶۱ موارد سقوط حد قذف را تصریح کرده است که توبه به عنون عامل سقوط، جایی ندارد و موارد سقوط حد قذف را ، تصدیق مقذوف،‌ شهادت شهود بر سخن مقذوف،‌ عفو مقذوف یا ورثه او یا امان مرد زوجه‌اش را بعد از قذف عنوان کرده است.
۱-۱۱- محاربه
ماده ۱۸۳ «قانون مجازات اسلامی» هر کسی را که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض دانسته است. استفاده از واژه هر کس،‌ در ابتدای ماده و عدم اشاره به زمان و مکان ارتکاب جرم بیانگر آن است که قانونگذار نظر مشهور فقها را که ارتکاب محاربه را از سوی زن یا مرد،‌ در شهر یا در خارج از آن و در شب یا روز ممکن می‌دانند پذیرفته است. استفاده از کلمه‌ مردم، نیز دلالت بر آن دارد که برای صدق عنوان محاربه و افساد فی الارض باید نوعی عمومیت در جرم وجود داشته باشد. به نظر می رسد که منظور از سلاح در ماده‌ ۱۸۳ آن چیزی است که برای نزاع و جنگیدن به کار می رود و معنی آن از زمان و مکانی به زمان و مکان دیگر تغییر می یابد.^[۳۰]
ماده‌۱۸۹ اثبات محاربه و افساد فی الارض را با یک بار اقرار و شهادت دو مرد عادل ممکن دانسته است و تبصره‌اول این ماده شهادت مردمی را که مورد تهاجم مهاجمان قرار گرفته‌اند به نفع همدیگر نپذیرفته است.
در ماده‌ ۱۹۰ حد محاربه و افساد فی الارض را یکی از چهار چیز قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و نفی بلند دانسته و ماده ۱۹۱ قاضی را در انتخاب هر یک از این امور چهارگانه مخیر کرده است.^[۳۱]
در مورد توبه محارب مرحوم صاحب جواهر می‌نویسد: «اگر محارب قبل از اقتدار یافتن به وی توبه نماید حد از وی ساقط می شود و در این مسأله با جرایم دیگر حدی فرقی نمی کند. دلیل این حکم آیه شریفه «الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم فاعموا ان الله غفور رحیم»^[۳۲]
اما اگر بعد از ظفر و پیروزی بروی توبه نمود هیچ یک از حد، قصاص و جریمه مال وی ساقط نمی‌ شود و در دو مورد اخیر- قصاص و جریمه- اختلافی بین فقها نیست . در مورد بند اول هم باید قول به عدم سقوط حد را پذیرفت.
در مورد عدم سقوط حد بوسیله توبه بعد از دستگیری، برخی معتقدند به خاطر عدم وجود دلیل بر این مسأله است و برخی به حکم الاستصحاب و به خاطر عمل به مفهوم شرط، آیه وجوب حد را ثابت می دانند.
آنچه لازم به تاکید است، این است که توبه موجب سقوط حد محارب می شود و حق الناس بر جای خود ثابت است و آنچه که از حقوق الناس در طی محاربه تضییع شده است باید استیفاء شود،‌ چنانچه شخصی را به قتل رسانده، از باب قصاص عمل خواهد شد اگر ولی دم عفو نکنند، ولی چنانچه ولی دم او را عفو کند، نمی‌توان او را از بابت حد مجازات نمود چون حد محارب بواسطه توبه، ساقط شده است. یا اگر مالی را بدزدد و توبه کند باید مال را به صاحبش برگرداند ولی دیگر به عنوان حد محارب مجازات نخواهد شد.
قانونگذار اسلامی در سال ۶۱ به تبعیت و پیروی از آیه مذکور و نظر فقهای عظام اقدام به جعل ماده‌۲۱۱ قانون حدود و قصاص و دیات نمود که بیان می‌دارد:
«هر گاه محارب و مفسد فی الارض قبل از دستگیری توبه کند حد ساقط می‌شود و اگر بعد از دستگیری توبه کند حد ساقط نمی‌شود».
با اندکی دقت در این ماده ملاحظه می شود اشاره مقنن در سال ۶۱ به مسأله محارب صرفاً جنبه حق اللهی قضیه را در بر گرفته و جنبه حق الناسی یا مدعی خصوصی در آن نادیده انگاشته شده است. در سال ۷۰ که قانون مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفت، ماده فوق الذکر از مجموعه مواد مربوط به محارب حذف گردید. این عمل مقنن با وجود نص صریح در کتاب و روایات متعدد و گفتار فقها در خصوص توبه قبل از دستگیری محارب و مفسد پسندیده نمی باشد. اما علیرغم این حذف بلا مرجح در بررسی مواد دیگر باب حد افساد فی الارض و محارب قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۷۰ متوجه می‌شویم که قانونگذار بطور ضمنی توبه را قبول داشته است و این حذف بنظر می‌رسد که در اثر تسامح قانونگذار سال ۷۰ صورت پذیرفته باشد چنانچه در ماده ۱۹۴ قانون مجازات اسلامی بیان شده است:
«مدت تبعید در هر حال کمتر از یکسال نیست، اگر چه بعد از دستگیری توبه نماید و در صورتی که توبه ننماید همچنان در تعبید باقی خواهد ماند.»^[۳۳]
با عنایت به موارد مذکور، انتظار این بود که قانونگذار در بازنگری خود نسبت به قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ ، جنبه حق الناسی این جرم را نیز که در ماده‌۲۱۱ قانون مجازات سال ۱۳۶۱ نادیده انگاشته شده بود ملحوظ نظر قرار می‌داد که متاسفانه نه تنها چنین عملی را انجام نداد ، بلکه بدون ذکر هیچگونه دلیلی اقدام به حذف ماده‌۲۱۱ در قانون سال ۱۳۷۰ نمود که به نظر غیر منطقی می‌آید.
گفتار دوم: توبه در تعزیرات
در تمامی دوره‌های تاریخی و نظام‌های کیفری، از نظام های استبدادی قبل از انقلاب فرانسه گرفته تا مکاتب کیفری که پس از تحولات فکری در کشورهای غربی پدید آمد، امر مصلحت گرایی در تعیین کیفر و مجازات متداول بوده است.
در قانون مجازات اسلامی نیز مواردی از مصلحت اندیشی دیده می‌شود. مثلاً در فصل سوم از قسمت حد زنا ماده‌۹۴ بیان می‌دارد:
«هر گاه امید به بهبودی مریضی نباشد یا حاکم شرع مصلحت بداند که در حال مرض حد جاری شود یک دسته تازیانه یا ترکه که مشتمل بر صد واحد باشد، فقط یکبار به او زده می شود هر چند همه آنها به بدن محکوم نرسند.» گر چه در حدود این مصلحت اندیشی محدود بوده و کاربرد کمی دارد اما در تعزیرات اصولاً این نظام بر اساس مصلحت اندیشی قضایی پایه گذاری شده است و دلیل بر این ادعا ماده‌ ۱۷ قانون مجازات اسلامی است که بیان می‌‌دارد.
«مجازات بازدارنده تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماعی در قبال تخلف از مقرارت و نظامات حکومتی تعیین می‌‌گردد. . . .»
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار با بهره گرفتن از عبارت «مصلحت اجتماع» در این ماده، مصلحت گرایی در تعیین کیفر و مجازات را مطرح می کند.
ما در این فصل ابتدا مفهوم تعزیر و اقسام آن را بررسی می‌کنیم. سپس به تبیین تأثیر توبه در سقوط کیفر می‌پردازیم.
۲-۱- تعریف تعزیر و اقسام آن
۲-۱-۱- تعریف تعزیر
۲-۱-۱-۱- تعریف لغوی
لغت تعزیر از اضداد به شمار می آید و معانی مختلفی برای آن ذکر شده است.
تعزیر در اصل به معنی جلوگیری و باز داشتن است. لذا تادیبی که به صورت کمتر از حد باشد تعزیر نامیده می شود چرا که باعث عدم بازداشتن مجرم از تکرار جرم می‌گردد.
راغب اصفهانی تعزیر را به معنای نفرت و یاری نمودن گرفته است.
همان گونه که ذکر شد با عنایت به اینکه لغت تغزیر از اضداد به شمار آمده معانی مختلفی برای آن ذکر شده است، اما در مجموعه می‌توان بیش از دوازده معنی برای آن عنوان نمود از جمله:‌ ۱) منع کردن، ۲) باز داشتن، ۳) سرزنش کردن، ۴) تادیب کردن، ۵) تعظیم کردن، ۶) نصرت و یاری نمودن، ۷) گرامی داشتن، ۸) بزرگ داشتن، ۹) زدن، ۱۰) کمک کردن، ۱۱) زیان رساندن، ۱۲) به درد آوردن
۲-۱-۱-۱-۲- تعریف اصطلاحی
مرحوم آیت الله خویی در مبانی تکمله المنهاج در این خصوص می‌فرماید:
هر کس مرتکب فعل حرامی شود یا واجب الهی را با علم و عمل ترک کند،‌ حاکم او را آنطور که مصلحت ببیند تعزیر می‌کند. این نظر مشهور است و خلافی در آن نیست زیرا:
اولاً: حضرت علی (ع) در موارد مختلفی عمل به تعزیر کرده است. ثانیاً: اسلام دینی است که به حفظ نظام مادی و معنوی و اجرای احکام کوشا است و این امر مقتضی است که حاکم هر کس را که مخالف نظام باشد تعزیر کند.
ثالثاً: نصوص خاص دلالت بر جواز تعزیر بوسیله حاکم دارد.»^[۳۴]
امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله در این باره می‌‌‍‌فرماید:
«هر کسی یکی از واجبات را ترک کند یا یکی از محرمات را مرتکب شود بر امام یا نایب اوست که او را به کیفر تعزیر برساند به شرط اینکه ترک واجب و فعل حرام، از گناهان کبیره باشد».^[۳۵]
دکتر گلدوزیان نیز در اینباره در کتاب بایسته‌ای حقوق جزای عمومی می‌نویسد: «تعزیر تادیب با عقوبتی است که نوع و میزان آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی کمتر از حد باشد.» ^[۳۶]
با نگاهی به تعریف ارائه شده از سوی دکتر گلدوزیان که منعبث از ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامی می‌باشد به چند نکته پی خواهیم برد:
۱) تعیین تعزیر به نظر حاکم است که به نظر می رسد در این قسمت قانونگذار به تعریف فقهی تعزیر نظر داشته است و اختیار قاضی در تعیین تعزیر با قانون مجازات اسلامی در بخش تعزیرات محدود شده است.
۲) با توجه به کلمه از قبیلی مشخص می‌شود که انواع تعزیزات، تنها به حبس و شلاق و جزای نقدی محدود نمی‌باشد بلکه امور دیگری نیز ممکن است تعزیر به حساب آیند. چنانکه قانونگذار در ماده ۴۳ همین قانون، وعظ و تهدید را نیز در شمار کیفرهای تعزیری به حساب آورده است.
۳) از مفهوم قسمت اخیر ماده روشن می‌شود که در تعزیرات تنها شلاق بایستی کمتر از حد باشد.
۲-۱-۲- اقسام تعزیر از نظر قانونگذار
قانونگذار اسلامی در ماده ۱۶ قانون مجازات بیان می دارد: «تعزیر، تادیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده است و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد.»
چنانچه قبلاً گفته شد در این ماده با توجه به کلمه «از قبیل» مشخص می‌شود که انواع تعزیرات تنها به حبس و جزای نقدی و شلاق محدود نمی‌شود بلکه امور دیگری نیز ممکن است تعزیر به حساب آیند.
دلیل این امر را می‌توان در ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی عنوان نمود آنجا که بیان می دارد:
«اشخاص ذیل معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ