اما از طرف دیگر باید گفت جهان حقوق، جهان نیازها و ضرورت‌ها است. قانونگذار میتواند هر زمان که ضرورتی باشد، اثر امری را به گذشته خود سرایت دهد و به اراده اشخاص نیز چنین توانی بدهد .
در پاسخ به قیاس فسخ با اجازه باید گفت صحیح نیست که اجازه با فسخ مقایسه گردد. چون فسخ، حل عقد از زمان فسخ و نه از زمان عقد است و این ملازمه ندارد که رضا و اجازه هم از همان زمان مؤثر باشند. فسخ و اجازه دو مفهوم مقابل هستند.[۵۸۵]
پس منافاتی ندارد که اثر فسخ از زمان اعمال آن باشد (همان طور که ظاهر ادله این است) و اثر اجازه از زمان عقد باشد.
۳-۲- نظریه کشف :
اول- معنا و طرح نظریه :
کشف در لغت، رفع ابهام، خفا و ستر است، بر اساس این نظر عقد تمام سبب است .
در اصطلاحات مدنی عناصر کشف از قرار زیر است:[۵۸۶]
۱- وقوع یک عمل حقوقی؛ مانند عقد مکره (در موضوع مورد بحث این رساله) و یا ایقاع.
۲- وقوع یک عمل حقوقی فرعی که متفرع بر عمل نخستین است که اجازه نام دارد.
۳- عمل حقوقی اخیر دلالت بر نقل منافع از تاریخ گذشته (تاریخ وقوع عقد مکره) کند ..
در عقد مکره (و فضولی) کسانی که معتقدند اجازه از طرف مکره به گذشته برمی‌گردد یعنی از تاریخ عقد، اثر به وجود می‌آید، اجازه کاشفه نام دارد. مانند این که اجازه با عقد همراه است.
مشهور، نظریه کشف را پذیرفته است. نظریه کشف شامل نظرهای متفاوتی است که در عین حال همه معتقدند کشف، اثر قهقرایی و اعلامی و نه تأسیسی دارد.
دوم ـ اقسام کشف :
۱-کشف حقیقی، با این قید که اجازه به نحو شرط متأخر است . اجازه ناقل عین و منفعت موضوع عقد از تاریخ وقوع عقد است .
۲-کشف حقیقی، با این قید که تعقب اجازه و نه خود اجازه شرط است.
با وجود اجازه معلوم می شود عقد همراه با رضای مالک بوده است . تفاوت این نوع کشف با نظریه قبل، این است که اگر اطمینان به صدور اجازه باشد، می توان قبل از صدور اجازه در موضوع عقد تصرف کرد . چون آنچه که شرط است الحاق اجازه و نه خود اجازه است .
۳- کشف حکمی: «کشف حکمی» اصطلاحی است که برای فرار از اشکال تأثیر عقد در گذشته تمهید شده است تا اجرای آثار پدیده‌ای مانند اجازه در عقد مکره (فضولی و قبول در وصیت) در گذشته خود امکان یابد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
تا قبل از اجازه اثر محقق نمی شود؛ اما در حکم اثر است. اجازه ناقل منافع از زمان وقوع عقد و ناقل عین از تاریخ وقوع اجازه است؛ یعنی آثار ممکن جاری می شود . برای مثال، در عقد بیع تا قبل از اجازه، مالکیت محقق نمیشود؛ اما در حکم ملک است و چون مانند عقد مؤثر است، منافع بین زمان انعقاد عقد و اجازه به مشتری تعلق دارد . این نظر، بین کشف و نقل قرار دارد. در مثال مذکور، ملکیت قبل از اجازه منتقل نمی شود؛ یعنی به خود فروشنده اختصاص دارد، از این جهت شبیه نقل است؛ از طرف دیگر منافع از ابتدا یعنی پس از عقد به مشتری منتقل می شود که این شبیه کشف است .
آنچه که مسلم است قانون مدنی (در ماده ۲۵۸) نظریه کشف را پذیرفته است. چون قانونگذار پیشبینی کرده است اجازه یا رد از روز عقد مؤثر است؛ اما چون فقط راجع به منافع این اثر را مطرح کرده است، معلوم می شود که نظر کشف حکمی را پذیرفته است[۵۸۷] .
سوم- دلایل نظریه[۵۸۸]:
۱- عقد سبب تام و کامل است؛ زیرا در قرآن کریم اشخاص ملزم به وفای عقد شده اند (اوفوا بالعقود). و عقد مکره (و فضولی) با آمدن اجازه کامل و لازم می شود؛ اما تمام بودن این علت در صورتی معلوم می شود که اجازه اعلام شود به همین علت اجازه کاشف علت تامه است؛ یعنی جزء نیست . در غیر این صورت صرف عقد لازم نیست .[۵۸۹]
۲- عقد همه شرایط را جز اجازه دارد، با ورود اجازه مجموعه شرایط آن تکمیل
و مؤثر میگردد. اجازه رضایت به مضمون عقد است؛ به همین علت آثار عقد از هنگام اجرا بر آن مترتب می شود.
۳- اگر اجازه کاشف نباشد، باعث تأثیر معدوم در موجود میشود . یعنی عقد معدوم است اما سبب پیدایش موجود (مثل مالکیت در عقد بیع) می شود[۵۹۰] .
۴- مبنای این نظریه عقل است، با این بیان که مقصود فرد انشاکننده این است که عقد از همان ابتدا اثر داشته باشد. شخص مکره هم از این قاعده مستثنی نیست. رضایتی هم که بعد از عقد اعلام میکند، مقصودش نقل از زمان عقد است؛[۵۹۱] مجیز هم چیزی را امضا میکند که عاقد ایجاد کرده است.[۵۹۲]
۵- مقتضای ادله نقلیه خاص این است که اجازه کاشف باشد، از جمله حدیثی است که درباره تزویج صغیرین است که یکی از دو صغیر قبل از اجازه فوت میکند. امام فرمودند شخصی که زنده مانده باید سوگند یاد کند که دلیل امضای عقد نکاح، ارث بردن نبوده است.[۵۹۳]
چهارم- ایراد نظریه[۵۹۴]:
در رد این نظریه گفته شده است:
۱ –( مر بوط به دلیل اول )اگر مقصود از این که عقد سبب تام است و با اجازه کشف می شود عقدی است که توأم با رضایت است قابل قبول است؛ اما مشکل این است که با اجازه ، این همزمانی بهدست نمی آید.[۵۹۵] یعنی این که عقد قبل از اجازه به کمال خود نرسیده است
۲- (مربوط به دلیل دوم)
اول : ایجاب، انشا ء است و زمان حال نقشی در آن ندارد، هرچند که هر فعلی به ناگزیر در یک ظرف زمانی واقع می شود؛ مضمون عقد، صرف اثر است هرچند که زمان از لوازم آن است. برای مثال در عقد بیع وقتی گفته می شود «فروختم» به این معنا نیست که اکنون منتقل شود. بنابراین زمان، ظرف نقل و انتقال و نه قید آن است .
با توجه به این مقدمه، هر چیز که به عقد تعلق گیرد، مثل اجازه یا رد در همان زمان انجام می شود . یعنی در عقد بیع نقل از همان زمان اجازه واقع می شود .
مؤید این نظر چند دلیل است:
یک : ایجاب بایع اگر مقید به زمان باشد، باید اثر از همان زمان جاری شود؛ چون بایع از همان زمان مال خود را منتقل کرده و مشتری آن را پذیرفته است . در حالی که همه معتقدند اثر عقد بیع پس از قبول مشتری واقع می شود .
دو : فسخ، به مضمون عقد تعلق می گیرد، آثار عقد تنها از زمان عقد از بین می رود . اگر زمان در مضمون عقد دخالت کند، همان طور که انتقال از زمان ایجاب است، فسخ هم از همان زمان است .
سه: پس از عقد صاحب حق در صورت تمایل می گوید اجازه می دهم ، بدون این که اشاره به عقد و بلکه زمان آن کند.
خلاصه این که : عقد مؤثر، عقدی است که همراه با رضا باشد ، مقید بدون وجود قید ، مؤثر نمی شود.
دوم : در صورتی که اجازه شرط اصطلاحی نباشد و تقدم آن بر مشروط ضرورت نداشته باشد، همچنین پذیرفته شود اجازه جزء سبب نباشد و تنها نقشی که دارد این است که در گذشته اثر دارد، دلیلی بر تأیید آن وجود ندارد.
ممکن است گفته شود دلایلی چون «اوفوا بالعقود و احل الله البیع» چنین عقدی را شامل می شود. در پاسخ باید گفت این دلیل زمانی مطرح می شود که عقد کامل باشد یعنی اجازه وارد شده باشد.
سوم : علیرغم اشکالهای گذشته و پذیرفتن تأثیر اجازه مالک ، دو اشکال مطرح می شود و آن این است که :
۱- چرا عقد باید از روز عقد مؤثر باشد؛ در حالی که با قبول مشتری اثر از زمان ایجاب محقق نمیشود.
۲- عقد غیرمؤثری تشکیل شده است؛ چگونه میتوان مدعی بود که ماهیت شیء تغییر میکند. با توجه به این دو اشکال و در نظر گرفتن این که شارع اجازه مالک را مؤثر و نافذ در گذشته می داند، باید به استناد دلالت اقتضا، بیان شارع را توجیه کرد و گفت: پس از صدور اجازه مالک، با عقد انجام شده مانند عقد نافذ و مؤثر رفتار میگردد. . یعنی تا قبل از اجازه، اثر محقق نمیشود؛ اما پس از اجازه در حکم این است که از ابتدا آثار ممکن آن جاری میشود .این همان نظریه کشف حکمی است.
چهارم : شرط همواره قبل از مشروط محقق میشود.
۳- (مربوط به دلیل پنجم)
روایت در ارتباط با نکاح فضولی است و شاید بتوان به سایر معاملات فضولی تسری داد. زیرا تفاوتی میان نکاح فضولی و سایر معاملات از جهت فضولی بودن نیست؛ اما تعدی آن به بیع مکره (و معامله مکره به طور کلی) متعاقب به رضا ممکن نیست مگر اینکه دلیلی یافت شود.[۵۹۶]
۴– ممکن است این ایراد مطرح شود که حکم به صحت عقد از اول، سببی نیست که ناشی از تراضی باشد، در حالی که سبب منحصر، تجارت ناشی از تراضی است.
۵-کشف مطابق قاعده نیست. برای مثال معنای ایجاب در بیع این نیست که نقل از زمان انشاءباشد. .
در تعریف بیع آمده است: «انشاء تملیک عین بمال» و نمی‌گویند از زمان بیع. بنابراین نتیجه عقد بیع، اصل نقل و انتقال و تملیک است. سخنی از این که عقد از زمان عقد باشد مطرح نمیشود؛ اما از آن جا که انشا ء به شکل لفظ از متکلم بیان میشود خودبهخود از زمان حال است.
انشا ء منشاء دارد، منشاء اصل نقل و انتقال است. اگر انشا ء کامل باشد منشاء هم به دنبال آن کامل است؛ یعنی در عقد بیع ملکیت حاصل میشود، اما اگر انشا ء کامل نباشد (مثل بیع فضولی که رضای مالک پس از عقد اعلام میشود) منشاء نیز بهطور کامل به وجود نمی‌آید و قانونگذار طرف مقابل را مالک نمی‌داند. بنابراین باید رضای متأخر الحاق شود تا مالکیت حاصل شود و این معنا با نظریه نقل سازگار است.[۵۹۷]
پنجم : پاسخ ایرادات :
