ﻣﻄﺎﺑﻖ ﻣﺎده ۸ ﻗﺎﻧﻮن ﻋﻤﻠﻴﺎت ﺑﺎﻧﻜﺪاری ﺑﺪون رﺑﺎ، ﺑﺎﻧﻚﻫـﺎ اﻋـﻢ از ﺗﺠـﺎری و ﺗﺨﺼﺼﻲ ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ در ﻃﺮحﻫﺎی ﺗﻮﻟﻴﺪی و ﻋﻤﺮاﻧﻲ ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﻣﺒﺎدرت ﻛﻨﻨﺪ. ﻣﻄﺎﺑﻖ ﻣﺎده ۲۸ آﻳﻴﻦﻧﺎﻣﺔ اﺟﺮاﻳﻲ، ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ ﻋﺒـﺎرت از ﺗـﺄﻣﻴﻦ ﺳـﺮﻣﺎﻳﻪ ﻻزم ﺟﻬـﺖ اﺟﺮای ﻃﺮحﻫﺎی ﺗﻮﻟﻴﺪی و ﻋﻤﺮاﻧﻲ اﻧﺘﻔﺎﻋﻲ ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ ﺑﺎﻧـﻚﻫـﺎ اﺳـﺖ. ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ روی ﻳﻚ ﻃﺮح ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ ﻳﻚ ﺑﺎﻧـﻚ ﻳـﺎ ﺑـﺎ ﻣﺸﺎرﻛﺖ ﭼﻨﺪ ﺑﺎﻧﻚ ﺻﻮرت ﭘﺬﻳﺮد. روش ﺳـﺮﻣﺎﻳﻪﮔـﺬاری ﻣـﺴﺘﻘﻴﻢ ﮔﺮﭼـﻪ ﻗـﺮارداد ﻧﻴـﺴﺖ، از ﺟﻬـﺖ آﺛـﺎر و ﻧﺘـﺎﻳﺞ ﺷـﺒﻴﻪ ﻗﺮاردادﻫﺎی ﻣﺸﺎرﻛﺘﻲ اﺳﺖ، ﻳﻌﻨﻲ اﻧﺘﻈﺎر اﻧﺘﻔﺎع ﻫﺴﺖ و ﻧﺮخ ﺳﻮد آن ﻣﺘﻐﻴﺮ ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد و در ﭘﺎﻳﺎن دوره ﻣﺎﻟﻲ ﻣﺸﺨﺺ ﻣﻲﺷﻮد[۶۴]. در فعالیت‌های سرمایه‌گذاری سود خاصی تضمین نمی‌شود و به همین دلیل بانک قاعدتاً نخواهد توانست در قبال سرمایه‌هایی که با این شیوه تخصیص یافته اند سود تضمین شده یا علی‌الحساب پرداخت کند، و سپرده‌گذار نیز اساساً نمی‌تواند بر اساس سود یا میزان آن توافق کند و بانک نماینده سپرده‌گذاران در بازار تولید و صنعت است[۶۵].
گفتار چهارم : انتقادات وارده بر نظام بانکداری اسلامی (بدون ربا)
بند الف : انتقادات وارده بر به رابطۀ وکالت در قانون عملیات بانکی بدون ربا
تبصرۀ ۳ قانون عملیات بدون ربا به توصیف نقش بانک در به کارگرفتن سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار پرداخته و مقرر می نماید.
«سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار که بانک در گرفتن آنها وکیل می‌باشد، در امور مشارکت، مضاربه، اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه‌گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله مورد استفاده قرار می‌گیرد».
هدف از این تبصره که ستون اصلی قانون عملیات بانکی بدون ربا می‌باشد این است که سپرده در مالکیت صاحبش باقی بماند و از حالت قرض خارج شود و بهره‌هایی که به صاحبان سپرده‌ها پرداخت می‌شود از حالت ربوی که به قرض داده می‌شود خارج گردد[۶۶].
منتقدان این رابطه معتقدند که:
-
- در عقد وکالت، موکل همیشه حق نظارت و بررسی اقدامات وکیل را داشته و وکیل نمی‌تواند اقدامی برخلاف دستورات موکل انجام دهد. اسقاط این حق ممکن نیست و با ماهیت وکالت در تعارض خواهد بود. حال آن که می دانیم سپرده‌گذاران چنین نظارتی بر عملکرد بانک ندارند و بانک ﻗﺮاردادﻫﺎی مربوط به اعطای تسهلات را اصالتاً و بدون حق دخالت از سوی ایشان به امضاء می رساند.
-
- سپرده‌گذار قصد اعطای نمایندگی به بانک ندارد و در همه حال بانک را طرف اصیل قرارداد سپرده‌گذاری محسوب کرده و آن را به صورت مستقیم و نه به عنوان نماینده در قبال خود متعهد می‌داند. حتی اگر سپرده‌گذار فرم‌هایی را امضاء کند که در آن تبصره ماده ۳ قانون عملیاتی بانک‌های بدون ربا به کار رفته «چنین وکالتی با قصد واقعی سپرده‌گذار و بانک منطبق نیست.
عقد تابع قصد است و قانونگذار حق تحمیل قرارداد وکالت را به اشخاص ندارد. چنین وکالتی، با مواد ۶۵۶ و ۶۵۸ قانون مدنی اصل آزادی ﻗﺮاردادﻫﺎ ناسازگار است».
-
- سپرده‌گذار هنگام افتتاح حساب و واریز وجوه، بانک را طرف اصیل در قرارداد تلقی میکند علیرغم تصریح ماده ۶۷۴ قانون مدنی[۶۷] هیچ یک از تعهداتی را که بانک در برابر اشخاص دیگر به عهده می‌گیرد نمی‌پذیرد. بانک نیز هیچ تعهداتی را بر عهده سپرده‌گذار درخصوص قرارداد اعطای تسهیلاتی که با وام گیرنده منعقد میکند نمی‌گذارد و خود را اصیل آن قرارداد فرض میکند نه وکیل. به همین جهت است که سپرده‌گذار به عنوان موکل- تعهدات بانک- به عنوان وکیل- را به عهده نمی‌گیرد و گرنه در صورتی تعهدی تحت شرایط قرارداد وکالت توسط بانک برعهده گرفته شود سپرده‌گذار موظف به ایفای آن تعهدات خواهد بود.
-
-
- بانک در اقدامات خود تکلیف حساب پس دادن به سپرده‌گذاران را ندارد، حال آن که مطابق ماده ۶۶۸ قانون مدنی وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد. از سوی دیگر، تکلیف پس دادن حساب مربوط ﻗﺮاردادﻫﺎی امانی است حال آن که در اینجا بانک «خود را اصیل می‌داند و نتایج این ﻗﺮاردادﻫﺎ را برای خود منظور می نماید».
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
-
-
- در ﻗﺮاردادﻫﺎی وام که میان بانک و وام گیرندگان بسته می‌شود، فرض اصیل بودن متعاملین اجرا می‌شود و تسهیلات گیرندگان، بانک و نه سپرده‌گذاران را طرف واقعی قرارداد می‌دانند.
-
- در خصوص سپرده‌گذار شخص حقیقی، فوت یا حجر آن عملاً تأثیری در روند اقدامات بانک و تسهیلات اعطا شده ندارد، حال آن که اگر ﻗﺮاردادﻫﺎی منعقده به وکالت از طرف بانک بسته شده باشد، با فوت یا حجر هر یک از سپرده‌گذاران وکالت منعقده با بانک منفسخ (ماده ۶۷۸ قانون مدنی) و اقدامات بانک تا تعیین تکلیف از سوی ورثه با اختلال مواجه می‌گردد. اما از آنجا که فوت یا عوارض اهلیت سپرده‌گذار اثری بر اقدامات بانک ندارد، چنین نتیجه گیری می‌شود که بانک در ﻗﺮاردادﻫﺎی خود اصیل است.
بند ب : پاسخ وارده بر انتقادات
به نظر ما در خصوص این ایرادات باید پیش از هر چیز دو مطلب را از یکدیگر جدا ساخت و آن هم تصورات طرفین و ماهیت واقعی انجام شده است. اینکه سپرده‌گذار علیرغم اعطای وکالت به بانک، بانک را نه وکیل بلکه اصیل بپندارد نمی‌تواند مجوزی برای رد کردن نظریه در این رابطه باشد. مشکل این امر در عدم آموزش صحیح سپرده‌گذاران و کارمندان بانک و تسهیلات گیرندگان در فهم تعهدات واقعی ایشان است و خللی در ماهیت واقعی عقد ایجاد نمی‌کند. زمانی که در قرارداد سپرده‌گذاری بانک وکیل سپرده‌گذار در به کارگیری وجوه در عملیات بانکی بدون ربا قلمداد شده، دیگر نمی‌توان به استناد دلایلی همچون تصورات طرفین به طور خاص سپرده‌گذار که ناشی از عدم شناخت کامل آنها از ماهیت اعمالشان است، وکیل بودن بانک را زیر سوال برد.
ایراد دیگری که بر وکالت دانستن این رابطه وارد می‌شود این است که اگرچه مطابق ماده ۶۶۸ قانون مدنی «وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد..».، بانک در اقدامات خود و ﻗﺮاردادﻫﺎی منعقده با وام گیرندگان چنین تکلیفی را پیش‌بینی نکرده و ندارد[۶۸]. در این مورد باید گفت این ایراد به ﻗﺮاردادﻫﺎی نمونه بانک در خصوص افتتاح سپرده‌های سرمایه‌گذاری باز می‌گردد والا موکل می‌تواند ضمن قرارداد وکالت وکیل را از دادن صورتحساب معاف نماید[۶۹]، ضمن اینکه بخشی از صورت‌های مالی سالانه بانک به این موضوع می پردازد و به منزله نوعی صورتحساب است.
در خصوص بحث فوت باید توجه داشت که امکان بقاء اثر و نتیجه اصلی وکالت پس از فوت در قالب وصایت و به تعبیری دیگر ایجاد حق استیلا وجود دارد[۷۰]. بنابراین، استدلال یادشده،- که به دوره بعد از فوت می پردازد- از این جهت که نافی وکالت بودن رابطه در زمان حیات نمی‌باشد و پس از آن نیز با بهره گرفتن از وصایت اختلالی در کار ایجاد نمی‌شود تمام نیست. اما این ایراد در خصوص بحث حجر ممکن است صحیح تلقی شود و روشن است که نمی‌توان برای انجام اعمال حقوقی محجور از قبل اخذ مجوز نمود. اما باید دید این ایراد چه خللی در عملکرد بانک که بر اساس وکالت فعالیت میکند وارد می‌سازد. نکته ای که در تحلیل این مساله باید مورد لحاظ قرارداد این است که مجموعه سپرده سرمایه‌گذاران، مشارکت تلقی می‌شود. بانک از سپرده‌گذاران وکالت می‌گیرد که مجموع این وجوه را مطابق مقررات به اعطای تسهیلات اختصاص دهد. صرف این مشارکت از قواعد شرکت قانون مدنی تبعیت میکند. باید توجه داشت اگر چه شرکت عقدی و اذنی که در اداره مال مشترک داده شده با فوت یا حجر از بین می‌رود، اما اشاعه بر جای خود استوار است و جز با تقسیم یا تلف تمام مال موضوع شرکت از بین نمی‌رود.
به تعبیری دیگر، شرکت لازم است بدین معنا که با فوت و حجر یکی از شرکاء و به عبارت دیگر سپرده‌گذاران منفسخ نمی‌شود. از سوی دیگر جایز است به این مفهوم که هر شریک می‌تواند در هر زمان تقسیم مال را بخواهد. تقسیم مال نیز از آنجا که سهم هر یک از شرکاء به صورت وجه نقد و تقریباً مشخص است به سادگی صورت می‌گیرد. بنابراین فوت و حجر به ذات مشارکت فیمابین سپرده‌گذاران لطمه ای نمی زند، اما وکالت بانک به ویژه در حالت حجر را با اشکال مواجه می‌سازد. از جمع قواعد مشارکت و وکالت راه حل کلاسیک این خواهد بود که در حالتی که شخص فوت نموده اگر بانک وصی در ممات نباشد یا محجور گردیده، بانک باید به جهت انفساخ وکالت از تصرف در وجوه متعلق به شخص مزبور خودداری نموده و از به کار انداختن آن در عقود مذکور در قانون پرهیز نماید. البته صحیح آن است که این موضوع و نیز امکان افراز سهم شریک متوفی یا محجور در قرارداد منعقده با مشتری قید گردد. به عبارت دیگر، در این حالت ید بانک از حالت قراردادی به امانت قانونی تبدیل می‌شود و بانک دیگر حق تصرف در وجوه را نداشته و باید آن را به وارث یا قیم مسترد کند.
از لحاظ نظری، مناسب آن است که هر زمان بانک از فوت یا حجر شخص سپرده‌گذار مطلع شد آن مبلغ را با توجه به شرط قراردادی که قبلاً لحاظ نموده در حساب خاصی منظور نموده و ضمن جدا ساختن آن از سایر وجوه، از به کارانداختن آن در عملیات بانکی خودداری نموده و به آن سودی نیز تخصیص ندهد.
در خصوص ایراد دیگرکه اگر ماهیت رابطه وکالت است پس اجرای تعهدات را می‌توان از موکل- سپرده‌گذار- نیز خواست می‌توان این پاسخ اولیه را داد که اگر شخصی به وکالت از دیگری عمل کند اما این موضوع را از طرف قرارداد پنهان دارد اصیل تلقی شده و مسوول اجرای تعهدات ناشی از قرارداد خواهد بود. در جایی که بانک به وکالت از سپرده‌گذاران عمل میکند اما از هویت آنها نامی نمی‌برد، می‌توان چنین استنتاج کرد که در اینجا نیز بانک مشمول همان قاعده همسنگ اصیل تلقی گشته و مسوول مستقیم اجرای تعهدات ناشی از قراداد با تسهیلات گیرنده است. با این وجود می پذیریم که با توجه به اثر وکالت، مجموع سپرده‌گذاران را باید دارای همان تعهدات بانک در مقابل تسهیلات گیرندگان دانست، اما نه رجوع طرف قراداد – تسهیلات گیرنده به مجموع سپرده‌گذاران که ممکن است میلیون ها شخص باشند میسر است و نه محل مصرف پول هر سپرده‌گذار قابل تعیین است تا تسهیلات گیرنده بتواند به سپرده‌گذار مربوطه مراجعه کند و نه بالعکس سپرده‌گذار، استفاده کننده از وجوه خود را می شناسد تا به او در صورت بروز اختلاف مراجعه کند. بنابراین، می بینیم که استفاده از قواعد وکالت در این حالت نه مناسب حال امور بانکی است و نه امکان پذیر است[۷۱].
مبحث سوم : ماهیت حقوقی قرارداد سپرده سرمایه‌گذاری مدت‌دار از نظر حقوقدانان
گفتار اول : تلاش اندیشه ها در شناخت ماهیت
در تبصره ماده ۳ خوانده می‌شود که ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ در به کارگرفتن سپرده‌ها وکیل صاحبان سرمایه هستند. ولی آشکار است که این رابطه حقوقی پیچیده را نمی‌توان به وکالتی ساده تعبیر کرد. بیگمان، نیابت در این راه یکی از عوامل و عناصر رابطۀ حقوقی است لیکن جنبه فرعی وتبعی دارد و ناظر به اجرای نتایج حاصل از عمل حقوقی است با توجه به اینکه بسیاری از اعمال حقوقی، مانند ودیعه و عاریه و قرض و مضاربه، به نیابت فرعی منجر می‌شود، از این داده که ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ در به کاربردن سپرده‌ها وکیل صاحبان سرمایه هستند، نمی‌توان به ماهیت رابطه حقوقی بانک و سپرده‌گذار پی برد. به همین جهت، در حقوق مدنی، هنوز این پرسش مطرح است که ماهیت حقوقی این ﻗﺮاردادﻫﺎ چیست؟ آیا باید آن را نوعی ودیعه اموال مثلی شمرد؟ آیا عمل حقوقی تابع قوانین قرض است؟ آیا با عقد مضاربه شباهت بیشتر دارد؟ آیا باید آن را در زمرۀ عقود بی نام آورد و از قواعد عمومی معاملات برای تنظیم روابط دو طرف سود برد و عرف تجارتی را منبع اصلی حقوق و تکالیف ناشی از آن دانست؟
قانون مدنی در تبصره ۵۵۹ مقرر داشته است که “در حساب جاری یا حساب به مدت، ممکن است با رعایت شرط قسمت اخیر مادۀ قبل، احکام مضاربه جاری و حق المضاربه به آن تعلق گیرد.” شرط قسمت اخیر مادۀ ۵۵۸ نیز ناظر بر این است که بر خلاف قاعده کلی که نمی‌توان در مضاربه شرط کرد که مضارب ضامن سرمایه باشد و خسارت متوجه صاحب سرمایه نباشد، ممکن است “… به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند”.
به این ترتیب، قانون گذار اجازه داده است که در حساب جاری و به مدت، شرط شود که اگر در تجارتی که بانک با سرمایه میکند زیانی به آن رسد، بانک جبران کند، ولی در سود آن دو طرف شریک باشند. نویسندگان قانون مدنی خواسته اند که به این وسیله محملی برای این گونه حساب‌ها و منافع یا سودی که ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ به مشتریان خود می پردازند، پیدا کنند و صاحبان سرمایه را به انعقاد این گونه مضاربه ها راهنمایی و تشویق کنند.
به هر ترتیب، این حکم نیز مشکل ما را نمی‌گشاید و پاسخ پرسش مربوط به حساب‌های سپرده را به طور کامل نمی‌دهد؛ زیرا، امکان بستن چنین ﻗﺮاردادﻫﺎیی دلیل آن نمی‌شود که آنچه اکنون واقع می‌شود، در همین قالب است. ناچار، برای تعیین وصف حقوقی این حساب‌ها می‌بایست به نقد نظریه‌هایی که تاکنون ابراز شده است، پرداخت تا از برخورد اندیشه ها، تحلیل نهایی به دست آید.
بند الف : آیا سپرده‌گذاری نوعی ودیعه است؟
در حقوق کشور فرانسه مرسوم شده است که سپردن پول و سایر اوراق تجارتی مثلی را به بانک “ودیعه بر خلاف قاعده” بنامند. به کار بردن نام “سپرده” برای پول هایی که به بانک داده می‌شود. مفهوم امانت و ودیعه را به ذهن متبادر میکند؛ به ویژه اینکه به طور سنتی، ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ خود را امین سپرده‌گذاران معرفی می‌کنند. ولی، باید دانست که ماهیت این قرارداد چنان دور از ودیعه است که به دشواری می‌توان ار این نام برای نشان دادن رابطه حقوقی بانک و صاحبان سپرده استفاده کرد، هر چند که با قید “خلاف قاعده” همراه باشد.
از احکام ودیعه در قانون مدنی چنین بر می‌آید که “ودیعه” دارای دو وصف اصلی است:
اول– نگاهداری از مال مورد ودیعه که به مالکیت مودع باقی می ماندو نیابت حفظ آن به امین داده می‌شود.
دوم– تعهد مربوط به رد عین مال به مودع، هرچند که عیب و نقصی در آن حاصل شده باشد. در حساب‌های سپرده هیچ یک از این دو وصف دیده نمی‌شود؛ زیرا، همان گونه که اشاره شد، صاحب سپرده با دادن پول، آن را به بانک تملیک میکند و بر مبنای همین اثر بانک حق می‌یابد که به دلخواه خویش و بر مبنای سیاست اقتصادی دولت، از سپرده‌ها استفاده کند. در مقام رد مال نیز بانک تعهدی به دادن عین آن ندارد و باید مثل آنچه را که گرفته است،به مالک بدهد. به بیان دیگر، بانک ضامن به مثل می‌شود نه متعهد به رد عین.پس، چگونه می‌توان نام چنین قراردادی را “ودیعه” گذارد؟
به کار بردن اصطلاح “ودیعه برخلاف قاعده ” در صورتی امکان دارد که ماهیتی جوهر ودیعه را حفظ کند و در یکی از احکام با آن متفاوت باشد. ولی، قراردادی که هیچ یک از اوصاف اصلی ودیعه را نداشته باشد و مقتضای آن با امانت سازگار نشود،مانند رابطۀ مبنای حساب‌های سپرده بانکی، تمثیل آن با ودیعه را باید از غلط های مشهور شمرد. بی گمان، در بسیاری موارد، یکی از هدف های اصلی صاحب سپرده‌این است که پول خود را در محلی مطمئن بگذارد تا از گزند حوادث مصون بماند، ولی این انگیزه برای حفظ ارزش مال است نه عین آن و چنین جهتی برای اعطای وصف “ودیعه” به این رابطه حقوقی کافی به نظر نمی‌رسد[۷۲].
به عقیدۀ شهید صدر:
پول‌هایی که نزد ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ گذاشته می‌شود نه ودیعۀ کامل هستند- چنانکه در مورد حساب‌های جاری گفته می‌شود- و نه ودیعه ناقص- چنانکه در مورد حساب‌های سپردۀ ثابت گفته می‌شود- بلکه آنها قرض‌هایی هستند که یا همیشه لازم الوفاً هستند یا در طی مدت معین و محدودی چنین هستند؛ زیرا ملکیت سپرده‌گذار در نهایت نسبت به پول، زایل می‌شود و بانک تسلط به تصرف پیدا میکند… و این مطلب با طبیعت ودیعه سازگار نیست. اطلاق ودیعه بر این پول ها صرفاً به این دلیل است که از نظر تاریخی در ابتدا به شکل ودیعه ظهور کرده‌اند ولی در اثر تجارب ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ و گسترش عملیات آنها به قرض تبدیل شده اند، ولی از نظر لفظی همچنان ودیعه بر آنها اطلاق می‌شود، هر چند مضمون و محتوای فقهی اصلاحی خود را از دست داده اند و موضع بانکداری بدون ربا در مقابل این سپرده‌ها– که بانک ربوی متقاضی آن‌هاست بر اساس تفکیک بین سپرده‌های ثابت و سپرده‌های جاری استوار است. از این رو سپرده‌های جاری را به عنوان قرض می پذیرد بدون اینکه در قبال آنها سودی بپردازد و سپرده‌های ثابت را به عنوان ودیعه یا همان معنای فقهی می پذیرد لیکن ودایعی نیستند که به ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ سپرده شوند و ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ صرفاً نیابت در حفظ آنها را داشته باشند، بلکه در این صورت علاوه بر ودیعه بودن، مودع به بانک وکالت می‌دهد تا در آنها با اجرای عقد مضاربه تصرف کند[۷۳].
بند ب : شباهت سپرده‌گذاری با قرض
شباهت های فراوانی بین حساب‌های بانک با قرض وجود دارد و همین امر باعث شده است تا تمایل پاره ای از نویسندگان حقوق مدنی و تجارت را به تأیید و یگانگی این دو قرارداد جلب کند.
در عقد قرض، وام دهنده مالی را به وام گیرنده تملیک میکند تا هرگاه بخواهد مثل آن را به او رد کند[۷۴]. قرض نیز، مانند ﻗﺮاردادﻫﺎی سپرده، لازم است و دو طرف پایبند به شرایط مندرج در آن هستند. در حالیکه ودیعه در زمره ﻗﺮاردادﻫﺎی جایز است که در مرحله نخست ایجاد اباحه میکند. وانگهی، برخلاف مستودع، که امین مالک است و تنها در صورتی ضامن تلف آن می‌شود که در حفاظت تقصیر کرده باشد، خطر تلف سپرده‌های بانکی در هر حال بر عهده بانک است. پس ظاهر چنین حکم میکند که باید نظر مولفانی که رابطۀ صاحبان سرمایه و بانک را تابع قواعد “قرض” دانسته اند، به عنوان اصل تأیید کردو نظر آنان که عقد را تابع قواعد عمومی و در زمرۀ عقود بی نام آورده اند قابل انتقاد شمرد.
باید افزود که عرف تجارتی و شرایط افتتاح این گونه حساب‌ها در بسیاری موارد قواعد حاکم بر روابط طرفین را ازعقد قرض جدا می‌سازد، ولی این انحراف ها ماهیت عمل حقوقی را دگرگون نمی‌کند و به همین جهت، در هر جا که قرارداد و عرف حکمی ندارد، باید قواعد قرض را قابل اجرا دانست.
این حکم عام، در مورد سپرده‌های جاری و پس‌انداز، به بیان لایحه قانونی عملیات بانکی بدون ربا (بهره)، صادق است. در متن لایحه نیز این سپرده‌ها “قرض‌الحسنه” نامیده شده است تا تردیدی در ماهیت آنها باقی نماند. بنابراین، مفاد ماده ۴ لایحه که مقرر می‌دارد “ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ مکلف به بازپرداخت اصل سپرده‌های قرض‌الحسنه(پس‌انداز و جاری) می باشند…” در واقع بیان اثر طبیعی “قرض” است که وام گیرنده را به دادن مثل آنچه گرفته است، ملزم میکند[۷۵].
ولی، اجرای آن در مورد سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار دشوار است. زیر، اثر قرض تملیک مال به وام گیرنده است و در نتیجه او می‌تواند، چنان که می خواهد به عنوان مالک، در آن تصرف کند. ولی در تبصره ماده ۳ آمده است که “بانک در به کار گرفتن آنها وکیل می‌باشد” و این حکم با وصف تملیکی بودن قرض منافات دارد. مفاد اعلام قانون گذار نشان می‌دهد که در جوهر رابطه حقوقی بانک و سپرده‌گذار نوعی از نیابت و امانت نهفته است که می بایست آن را توصیف کرد؛ و حال آن که وام گیرنده در تصرف خود اصیل است و به نام و حساب خود کار میکند.
مفاد بخش اخیر ماده ۴ نیز که اعلام می‌دارد، ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ “می‌توانند بازپرداخت اصل سرمایه‌گذاری مدت‌دار را تعهد و بیمه کنند”، این نکته را تأیید میکند؛ زیرا، نشان می‌دهد که سرمایه به عنوان وام گرفته نشده است، بلکه موضوع قرض از آن وام گیرنده است و تلف آن در هر حال از دارایی مالک است و نیازی به تعهد اضافی در برابر وام دهنده ندارد.
به این ترتیب، قطع نظر از دو عنوان قرض و ودیعه، باید دید قرارداد سپردۀ سرمایه‌گذاری با کدام یک از عنوآن‌های عقود معین تطبیق میکند.
