بند دوم- انتقال قهری ضمان به خریدار
جمله دوم ماده ۶۸ مقرر می‌دارد: «معهذا اگر از اوضاع و احوال چنین برآید، از تاریخ تسلیم کالا به مؤسسه‌ی حمل و نقلی که اسناد مربوط به قرارداد حمل را صادر می‌کند، ضمان بر ذمه‌ی مشتری مستقر خواهد شد » .
قسمت دوم این ماده مقرر می‌دارد:
ضمان تا لحظه‌ای که کالا تحویل متصدی حمل و نقل می‌شود اثر قهقرایی دارد. این جمله مشکلات اثبات وقوع خسارت بعد از انعقاد قرارداد را مرتفع می‌سازد مثلاً هرگاه بعد از انعقاد قرارداد، اسناد حمل ظهرنویسی شده و همراه با بیمه نامه به مشتری منتقل شده باشد، این قرائن و اوضاع و احوال حاکی از توافق ضمنی طرفین بر انتقال ضمان به مشتری، از تاریخ تحویل کالا به متصدی حمل است؛ زیرا در این فرض چون اسناد مالکیت به نام مشتری است، فقط او حق اقامه دعوی دارد.
به علاوه مشتری می‌تواند برای جبران خسارت به بیمه گر مراجعه نماید. (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۳۲) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ : ۹۰) .
بنابرین برای انتقال قهری ضمان، مبیع می‌بایست به حمل کننده‌ای که اسناد مربوط به حمل را صادر کرده، تحویل داده شود و به علاوه چون با انعقاد عقد خریدار مالک محموله است و اسناد حمل از جمله بارنامه و بیمه نامه به وی منتقل می‌شود، پس نسبت به خسارت یا تلف وارد آمده در زمان قبل از عقد در وضعیت بهتری نسبت به بایع برای اقامه‌ی دعوا و اخذ خسارت با استناد مالکیت اسناد حمل قرار دارد و حتی در مقایسه میان ماده ۶۸ با ماده ۶۷، صرف انتقال قرارداد حمل به خریدار بدون توجه به طبقه بندی اسناد کالا از لحاظ اهمیت که مثلاً بارنامه مهم‌ترین آن ها و به عنوان سند مالکیت کالا تلقی
می شود، کافی برای انتقال ضمان است.
در صورتی که در جریان حمل، مبیع بیش از یک متصدی حمل دخالت داشته باشد، تحویل به متصدی حملی که اسناد مربوط به حمل را صادر کرده‌است، برای اعمال جمله دوم لازم می‌باشد .(مهاجر، ۱۳۸۴ : ۸۴)
بند سوم- تأثیر آگاهی بایع نسبت به تلف و خسارت در انتقال ضمان
قسمت سوم ماده ۶۸ مقرر می‌دارد « …… با این وصف، چنانچه بایع در زمان انعقاد قرارداد نسبت به تلف کالا یا زیان دیدن آن اطلاع داشته یا می‌باید اطلاع می‌داشت و این امر را به آگاهی مشتری نرسانده باشد، ضامن تلف یا زیان خواهد بود .»
این امر نتیجه نقض تعهد بایع است که موظف بوده حقیقت امر را به خریدار بگوید تا وی تصمیم بگیرد که آیا قصد خرید مبیع را در چنین شرایطی دارد یا نه ؟ در نتیجه، علاوه بر عدم انتقال قهری ضمان به خریدار، وی می‌تواند به راه‌های جبران خسارت ناشی از نقض اساسی قرارداد (ماده ۲۵ – (۱) ۴۹ بند الف)، متوسل شود و طبق ماده ۷۰ کنوانسیون مواد ۶۷ تا ۶۹ مشتری را از تمسک به سایر راه‌های جبران خسارت منع نمی‌کنند .
شرط مندرج در جمله سوم به صورت استثناء بر استثناء (جمله دوم) دو نتیجه اساسی را در بردارد :
-
- از انتقال قهری ضمان به خریدار ممانعت می‌کند .
- ضمان بر طبق قسمت اول ماده ۶۸ (به عنوان قاعده اصلی) با انعقاد عقد به خریدار منتقل می‌شود و علاوه بر آن خریدار قادر به توسل به مواد مربوط به راه‌های جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد خواهد بود، اما اینکه رابطه میان جمله سوم و اول چیست ؟
تدوین کنندگان کنوانسیون جمله سوم را به اول سرایت نمی‌دهند : زیرا این عمل موجب خلط مسئله ضمان با عدم مطابقت می‌شود و برای پرهیز از تعارض باید از آن اجتناب کرد .
ماده ۳۶ کنوانسیون بایع را مسئول عدم انطباق مبیع حتی پس از انتقال ضمان می‌داند یعنی عدم مطابقت مربوط به زمان قبل از انعقاد عقد است که پس از آن کشف می‌شود اما ماده ۶۶ کنوانسیون در رابطه با حدوث خسارات و تلف پس از انعقاد عقد است و در اینجا مسئله ضمن مطرح می‌شود پس جمله سوم فقط به جمله دوم که مربوط به قبل از عقد است، برمی گردد و محدوده آن منحصر به بحث عدم مطابقت خواهد بود که عدم انطباق شامل نقص در کیفیت و کمیت مبیع از جمله زیان وارده به بسته های حمل شده خواهد بود که در زمان انعقاد قرارداد وجود داشته و بایع از آن آگاه بود یا
نمی توانسته ناآگاه باشد .(مهاجر، ۱۳۸۴ : ۸۶)
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا ضمان بایع در صورت آگاهی نسبت به وجود تلف یا خسارت در زمان عقد به خساراتی که بعد از انعقاد عقد واقع شده و مرتبط به خسارت اصلی است سَری خواهد یافت یا نه ؟
از سابقه تاریخی تدوین ماده ۶۸ پاسخ این سؤال به دست نمی‌آید . در پیش نویس ژنو، ماده (۲) ۶۵ این گونه تنظیم شده بود : «هنگامی که فروشنده دارای سوء نیت است، ضمان ناشی از تلف یا نقص کالای فروخته شده، در حال حمل به مشتری منتقل نمی‌شود» .
اما پیش نویس های وین و نیویورک اثر سوءنیت را محدود کرده بودند . مطابق این دو پیش نویس : «اگر فروشنده از این که کالا معیوب است آگاه بود، یا می‌باید آگاه باشد … آن عیب و نقص در ضمان فروشنده است و به مشتری منتقل نمی‌شود» .
در جریان کنفرانس وین که کل ماده بازنویسی شد، عبارت “the loss or damage”آورده شد که متن فعلی کنوانسیون است و آن نیز دارای ابهام است .
به رغم اینکه این ابهام با رجوع به تاریخچه تنظیم ماده هم برطرف نمی‌شود، به اعتقاد برخی مفسران کنوانسیون، تغییر عبارت طرح پیش نویس ژنو، که به طور صریح فروشنده دارای سوء نیت را ضامن می‌دانست، به عبارت مصوب در وین، که آن صراحت را ندارد (نسبت به شمول ضمان به تمام خسارت‌ها)، قرینه‌ی آن است که نویسندگان کنوانسیون نخواسته‌اند مسئولیت فروشنده را به طور عام شامل تمام خسارت‌ها، حتی خسارت‌های بعد از انعقاد قرارداد، بدانند .
بلکه قصد آن ها این بوده که مسئولیت فروشنده محدود به خسارت‌هایی شود که در حین انعقاد قرارداد از آن آگاه بوده یا می‌باید آگاه باشد .
عبارت قسمت آخر ماده ۶۸ این استنباط را تأیید می‌کند . (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ :۳۶) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ :۹۱)
گفتار هشتم- انتقال ضمان معاوضی بر مبنای اینکوترمز ۲۰۰۰
از قدیم الایام در قراردادهای تجاری بین‌المللی اصلاحات به کار می رفته است که بیشتر با علائم اختصاری مشخص شده‌اند، بعضی از این اصطلاحات مخصوص تجارت دریایی و بعضی دیگر اختصاص به تجارت زمینی داشته‌اند.اتاق بازرگانی بین‌المللی این قواعد را از قواعد عرفی شناخته شده در تجارت بین الملل کشورهای مختلف استخراج و تدوین و در اختیارتجارت بین الملل قرار داده است؛ به این ترتیب عرف تجارتی بین‌المللی که در ابتدا پراکنده و نامنظم بوده با همت اتاق بازرگانی بین‌المللی و دیگر سازمان‌های دولتی و غیر دولتی در گذر زمان شکل انسجام یافته ای به خود گرفت.(Flambourus.D , 2000 , p 261 )
