بند ۲ این ماده میان جنگ تجاوزکارانه که جنایتی بر ضد صلح بین‌المللی است از یک طرف و “تجاوز” که موجب مسئولیت بین‌المللی می شود از طرف دیگر ، قائل به تفکیک می‌گردد. تعریف ، این نکته را روشن نمی سازد که مرز میان این دو مفهوم چگونه باید ترسیم شود و عواقب هریک از آن ها کدام است. برخی بر آنندکه هدف از تعریف تجاوز در اعلامیه مورد بحث تعریف جنایت تجاوز بوده است .
به ویژه آنکه ماخذ اصلی مورد استفاده مجمع عمومی در تعریف تجاوز ،اصول نورنبرگ بود . با این وجود، تعریف دربند ۲ ماده ۵ خود فقط بیان میکندکه جنگ تجاوزکارانه،” جنایتی بر ضد صلح بین المللی”است که مسئولیت بین‌المللی به بار می آورد . ماهیت این مسولیت تشریح نشده است .
به نظر می‌رسد که ماده ۶ قطعنامه هر گونه پیشرفت حاصل در تعریف تجاوز را به نقطه شروع باز می‌گرداند این ماده مقرر می‌دارد که ، هیچ مطلبی در تعریف حاضر ، نباید به گونه ای تفسیر شود که به نحوی از انحا موجب توسعه یا تفییق قلمرو اجرایی منشور ملل متحد، از جمله آن بخش از مقررات آن که مربوط به مواردی می باشدکه درآنهاکاربرد زور قانونی است، تلقی گردد .گذشته از این ،ماده ۷ قطعنامه اقدامات مردمانی را که حق تعیین سرنوشت ، آزادی یا استقلال خود را اعمال می‌کنند از شمول تعریف خارج می کند .
ماده ۸ یاد آور می شود که مقررات فوق از این اعلامیه ، از نظر مدلول و درمقام اجرا یکپارچه و بهم پیوسته است و هریک از مقررات آن باید با عنایت به سایر مقررات تعبیرو تفسیرشود . [۱۱۸]
بخش دوم :
جنایت تجاوز دراساسنامه
دیوان بین‌المللی و مصوبات کنفرانس بازنگری کامپالا
فصل اول : مذاکرات انجام شده در کنفرانس رم و نتایج آن
زمانی که دیوان کیفری بین‌المللی بر اساس اساسنامه رم در ۱۹۹۸ ایجاد شد ، مواضع گوناگونی درارتباط با جنایت تجاوز توسط نمایندگان دولت‌های مختلف در قالب جناح های متفاوت و یا به صورت انفرادی اتخاذگردید. این مواضع به حدی بود که برخی از اعضای دایم شورای امنیت ،مانند ایالات متحده امریکا و چین به مخالفت با اساسنامه دیوان برخاستند، درحالی که دولت‌های بریتانیا و فرانسه به تأسيس دیوان یاری رساندند و خود را در زمره اولین دولت‌های عضو اساسنامه دیوان قرار دادند .[۱۱۹]
در نهایت ،در ارتباط با جنایت تجاوز چنین توافق شد که جنایت مذکور در قالب بند ماده ۵ پس از جنایت نسل زدایی ،جنایت علیه بشریت و جنایت جنگی درج شد. لیکن براین امر تأکید شدکه اعمال صلاحیت بالفعل دیوان برجنایت تجاوز مشروط به اصلاحات پذیرفته شده توسط مجمع دولت‌های عضو بر طبق مفاد ۱۲۱ و ۱۲۳ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی است. به طور کلی ، با توجه به مذاکرات گوناگون دولت ها در کنفرانس رم ، سه مسئله مهم و چالش برانگیز درباره جنایت تجاوز را میتوان از مذاکرات کنفرانس مذکور استخراج کرد . اولین مسئله مهم و اختلاف برانگیز این بود که آیا جنایت تجاوز باید در اساسنامه رم درج شود یا خیر. در این خصوص اختلاف نظرهای عدیده ای بین دولت‌ها بروز کرد .
دومین مسئله این بود که در صورت درج جنایت تجاوز شورای امنیت چگونه باید باشد ؟
و بالاخره مسئله سوم اینکه تعریف جنایت مذبور چگونه باید باشد ؟ [۱۲۰]
در ارتباط با مسئله نخست ایالات متحده امریکا و انگلیس به شدت مخالف درج جنایت تجاوز در اساسنامه بودند گرچه دیگر اعضای شورای امنیت مثل فرانسه چنین گرایشی نداشتند .
دولت‌های هم‌فکر که متشکل از کشورهای اروپایی غربی و دولت‌های امریکایی لاتین بودند و بعدا تعدادی از کشورها به آن ها ملحق شدند اگرچه نسبت به همه مسائل توافق نداشتند لیکن سعی میکردند تا مخالفت قدرت‌های عمده را
در این رابطه خنثی کنند و شدیداً تعهد به ایجاد دیوان کیفری بین‌المللی شده بودند. [۱۲۱]
از سوی دیگر پیروزی حزب کارگر در انتخابات سراسری انگلستان در سال ۱۹۹۷ نیز زمینه سازگرایش مثبت این کشور به پذیرش اساسنامه رم شده بود [۱۲۲] در نهایت با سازشی که نسبت به درج جنایت تجاوز در اساسنامه طی روزهای بعد در کنفرانس صورت گرفت ، با ۱۲۰ رأی ممتنع و ۷ رأی مخالف اساس-نامه دیوان به تصویب رسید در ارتباط با دومین و مهمترین مسئله مورد توجه که همانا نقش شورای امنیت در احراز عمل تجاوز بود بیشترین چالش ها و اختلاف ها بین نمایندگان دولت‌ها بروز کرد اعضای دائمی شورای امنیت تأکید میکردندکه آن ها زمانی با درج جنایت تجاوز در اساسنامه موافق اند که اعمال صلاحیت دادگاه برجنایت مذبور پس ازاحراز رخداد عمل تجاوز توسط شورای امنیت انجام گیرد. [۱۲۳]
موضوعی که اعضای جنبش غیر متعهدها به شدت با آن مخالفت میکردند.[۱۲۴]
در ارتباط با مسئله سوم یعنی تعریف تجاوز نیز سه رویکرد اساسی مطرح شد مطابق اولین رویکرد باید به یک تعریف عام که شامل معیارهای کلی درباره جنایت تجاوز است بسنده کرد به موجب دومین رویکرد به تعریف عام و کلی باید فهرستی از اقدامات شرایط عمل تجاوز را افزود بر مبنای قطعنامه تعریف تجاوز مجمع عمومی ۳۳۱۴ و بالاخره بر اساس سومین رویکرد هیچ تعریفی از جنایت تجاوز نباید صورت گیرد و وظیفه تعیین آن باید با صلاحدید شورای امنیت واگذار شود [۱۲۵]. به دیگر سخن ، نقش انحصاری شورا در این رابطه و مسائل مربوط به استقلال دیوان ، بحث های پیچیده ای را به وجود آورد مثلا پنج عضو دائم هرگزتمایلی به تعقیب جنایت تجاوز توسط دیوان کیفری بین‌المللی بدون احراز از جانب شورا نداشتند در واقع مسئله اساسی به قلمرو وظایف و کارکرد هریک از دونهاد مذبور در زمینه قضایی و سیاسی مربوط می شد. علاوه بر این ،پیش نویس نهایی اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی ، که در ۲۵ مارس ۱۹۹ توسط کمیسیون حقوق بین الملل تصویب و به چهل ونهمین اجلاس مجمع عمومی تسلیم شد ،و در مورد تعریف تجاوز بحثی را مطرح نمیکرد بلکه صرفا به شرایط اعمال صلاحیت دیوان در رابطه آن با شورای امنیت میپرداخت [۱۲۶] و نیز در مفاد طرح پیش نویسی که توسط کمیسیون حقوق بین الملل تهیه شد به شورای امنیت اختیار حق وتوی وسیعی را اعطا می کرد یعنی دادگاه صرفا زمانی می‌تواند اعمال صلاحیت کندکه شورا در این زمینه موافق باشد. کمیسیون حقوق بین الملل در مورد صلاحیت در بند ۲ ماد ۲۳ احراز ابتدایی عمل تجاوز توسط شورای امنیت را پیش شرط صلاحیت دیوان درخصوص مسئولیت کیفری فردی اعلام کرد و شکایت یا موضوعی که مستقیما به یک عمل تجاوز مربوط است ،تحت شمول اساسنامه دیوان قرار نمیگیرد مگر اینکه ابتدا شورای امنیت احراز نماید که عمل تجاوز توسط دولت مورد شکایت ارتکاب یافته است.
در زمینه اعمال صلاحیت دیوان بر جنایت تجاوز دو رهیافت به عنوان فیلتر صلاحیتی مطرح شده بودرهیافتی که مستلزم شناسایی ارتکاب عمل تجاوز به وسیله شورای امنیت بود ,به عبارتی زمانی که شورای مذبور دفعیتی را به دیوان ارجاع می نماید در این شرایط احراز رخداد عمل تجاوز برای دیوان محرز است.
در صورت عدم احراز جنایت تجاوز توسط شورای امنیت یا هر گونه اقدامی از طرف شورا ظرف مدت ۶ ماه بخش مقدماتی دیوان بین‌المللی دادگستری و یا مجمع عمومی می توانند بر طبق وظایف و اختیارات محوله بر اساس مفاد منشور و اساسنامه مجوز شروع تعقیب در رسیدگی را صادر کنند [۱۲۷]
مبحث اول : نکات مورد مناقشه کشورها در کنفرانس رم
