“
بـه نـظر می‌رسد منظور قانون گذار از کلمه معامله در ماده ۱۱۷ قانون ثبت، همان تعریف اول و دوم فقهی است که مذکور افتاد.
۲-۲ تنظیم دو سند. «سند در لغت چیزی اسـت کـه بـه آن اعتماد کنند.»[۷۸] و در اصطلاح همان طور که ماده ۱۲۸۴ قانون مـدنی مـی‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.» طبق ماده ۱۲۸۶ قانون مدنی سند بـر دو نـوع اسـت: رسمی و عادی و مطابق ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی «اسنادی که در اداره ثبت اسـناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آن ها و بر طبق مقررات قانونی تـنظیم شـده بـاشند رسمی است» و طبق ماده ۱۲۸۹ قانون مدنی «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سـایر اسـناد عادی است.»
مطابق ماده ۱۱۷ برای تحقق جرم مندرج در آن، بایستی دو سند تنظیم شود. سند اول می‌تواند به صـورت عـادی و یـا رسمی باشد، لیکن سند دوم الزاماًً و لابد باید به صورت رسمی باشد. ذکـر کـلمه سـند در ماده یاد شده به این معنی است که انجام تعهد و معامله بدون تنظیم سـند و بـه طـور شفاهی از شمول بحث ماده ۱۱۷ خارج است.
اگر هر دو عمل حقوقی موضوع ماده ۱۱۷، با سند انـجام شـده باشد، با توجه به نوع سند که رسمی باشد یا عادی، چهار حالت بـرای آن مـتصور است:
حالت اول : هر دو عمل حقوقی با سـند رسـمی بـاشد، مثل این که شخصی اتوموبیل یا زمینی را با سند رسمی به زید بفروشد و بعد هـمان اتـوموبیل و یا زمین را با سند رسمی به دیگری بفروشد یا صلح کند یـا بـه نـحو دیگری واگذار نماید.
حالت دوم : هر دو عمل حقوقی با سند عادی باشد، مانند این که در مثال بـالا هـر دو مـعامله را به وسیله سند عادی انجام دهد.
حالت سوم : عمل حقوقی اول با سند رسمی و مـعامله و تـعهد دوم با سند عادی باشد.
حالت چهارم : عمل حقوقی اول با سند عادی و معامله و تعهد دوم با سند رسمی باشد. این صـورت هـم دو شق دارد:
اول آن که سند عادی در آن مورد قابل ترتیب اثر باشد مانند مـعامله اتوموبیل.
دوم آن کـه سند عادی در آن مورد قابل ترتیب اثر نـباشد، مـانند مـعامله راجع به ملک ثبت شده یا مـلکی کـه طبق اعلام دادگستری معاملات مربوط به آن باید با سند رسمی باشد. در اینجا اسـت کـه بحث تعارض اعمال حقوقی و اسـناد تـنظیمی مطرح مـی‌گردد کـه در مـباحث آتی از آن سخن به میان خواهد آمد.
۳-۲ انـتقال حـق. شخص مرتکب با انجام اعمال حقوقی باید حق خود را به دیگری نـسبت بـه مال موضوع عمل، واگذار نموده بـاشد. به تعبیر دیگر قـدرتی کـه از طرف قانون برای تسلیط بـر مـالش به وی داده شده است، به دیگری واگذار نماید به نحوی که خود، دیـگر نـسبت به آن مال اختیاری نداشته باشد.
۴-۲ در تـعارض قـرار گـرفتن اعمال حقوقی و اسـناد تـنظیمی. این جزء که شـاید اسـاسی‌ترین جزء رکن مادی جرم مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت باشد، به دو قسمت منقسم می‌گردد:
قسمت اول: در تـعارض قـرار گرفتن اعمال حقوقی.
قسمت دوم: در تعارض قـرار گـرفتن اسناد تنظیمی.
امـا قـسمت اول: اعـمال حقوقی موضوع بحث مـاده ۱۱۷ باید صحیحاً و مطابق با موازین قانونی منعقد و واقع شده باشد و به تعبیر دیگر بایستی تـمام شـرایط عمومی و اختصاصی عقود و ایقاعات و قراردادها را دارا بـاشند و الا چـنانچه عـمل حـقوقی اول شـرایط صحت مدنظر قانون‌گذار را داشـته باشد ولی عمل حقوقی دوم «تعهد یا معامله» فاقد شرایط صحت باشد و یا بالعکس، به خاطر مـنتفی بـودن قـابلیت تعارض، از شمول بحث ماده ۱۱۷ خارج می‌شوند.
درباره قـسمت دوم: بـا تـوجه بـه شـقوق مطروحه در جزء دوم رکن مادی جرم موضوع ماده ۱۱۷ که قبلاً ذکر شد، بحث مفصل‌تری لازم می‌آید. و به همین خاطر از همان اوان تصویب ماده ۱۱۷ بین حقوق دانان، درباره قابلیت تعارض اسـناد تنظیمی بحث و مجادله برقرار گردید و این تهافت آرای به محاکم دادگستری اعم از تالی و عالی کشیده شد.
عده‌ای از حقوق دانان معتقد بودند «با توجه به تعریف سند در ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی که سند را عـبارت از هـر نوشته‌ای می‌داند که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد، پس اگر نوشته به منظور اقامه دعوی و یا دفاع قابل استناد نشد، آن نوشته سند نیست؛ به عبارت دیگر هر نـوشته وقـتی دارای این وصف عنوانی است که حائز این خاصیت و صفت باشد. اگر قانون ورقه بخصوصی را فاقد این صفت شناخت، نمی‌توان از آن تعبیر به سند نـمود، بـه همین لحاظ ماده ۴۸ قانون ثـبت اسـناد صراحت دارد که سندی که مطابق مواد ۴۶[۷۹] و ۴۷ قانون ثبت باید به ثبت برسد، اگر به ثبت نرسید در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و معاملاتی کـه بـا سند عادی نسبت بـه مـنافع اموال غیر یا به عنوان صلح و یا هبه یا راجع به عین غیر منقول تنظیم شود، به اصطلاح ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی سند نیست، زیرا در محاکم در مقام اثبات دعوی و یا دفـاع قـابل پذیرفتن نیست. وقتی سند نشد، به قاعده «المرکب ینتفی بانتفاء احد اجزایه»[۸۰] عنصر اول تشکیل دهند‌ه ماده ۱۱۷ محقق نشده است.»[۸۱] و به تعبیر دیگر چنین سندی قابلیت تعارض با سند رسمی نـدارد، لذا رکـن مـادی جرم تکمیل نگردیده و جرم موضوع ماده ۱۱۷ محقق نمی‌گردد.
در مقابل به نظر می‌رسد که با امعان نظر در ماده ۱۱۷ قـانون ثبت مسایل زیر جـلب تـوجه می‌کند:
مسأله اول: مقنن با توجه به ماده ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت به شرح زیر ماده ۱۱۷ را در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را بر آن اضافه نموده است:
ماده ۴۷: «در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی مـوجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
۱ ـ کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده.
۲ ـ صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه.»
ماده ۴۸: «سندی که مـطابق مـواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»
بنابرین ملاحظه می‌شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده ۴۸ قابل پذیرفتن در محاکم نیست و با وجـود ایـن، تنظیم کننده سند عادی انتقال مال غیر منقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخص دیگر واگذار می‌کند، از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته است.
مسأله دوم: باید دانـست کـه به اسناد فوق اطلاق سند می‌شود و ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی نافی آن نیست، زیرا منظور از ماده ۱۲۸۴ مبنی بر «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»، این است که ابراز کننده سند آن را به عـنوان حـقانیت خـود تسلیم دادگاه نماید. خواه در اثر ارائه آن او را محکوم کـند یـا به نفع او رأی دهد.
مسأله سوم: این که گفته می‌شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او بـا سـند رسـمی که بعداً تنظیم می‌کند تعارض داشته باشد و سند غیر رسـمی مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک نمی‌تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد، این ادعا به جهات ذیـل غـیر قـابل قبول است:
“
